CE-SEC1-513-EXP1982-N3598

POLICIA DE JUEGOS / JUEGOS ELECTRONICOS

1. Prohibiciones legales. Decreto número 28 de 1906. Artículo 1º, Decreto 1986 de 1927, artículos 17 y 18.

Las Asambleas Departamentales, y, por consiguiente, el Concejo del Distrito Especial de Bogotá asimilado a ellas, no tienen las facultades de establecer desde la expedición del Acto Legislativo Nº 1 de 1968 prohibiciones de juegos que se agreguen a las ya hechas por las normas legales antes citadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero Ponente: JACOBO PEREZ ESCOBAR Bogotá, D. E, treinta (30) de noviembre (11) de mil novecientos ochenta y dos (1982) . Radicación número: 3598

Actor: BERNARDO ENRIQUE PERALTA ORTIZ Demandado: Se decide el recurso de apelación interpuesto en oportunidad legal por el demandante contra la sentencia de 6 de marzo de 1981 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES El abogado Bernardo E. Peralta Ortíz, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 del Código de lo Contencioso Administrativo, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaratoria de nulidad del Acuerdo Nº 29 de 1975 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, "por el cual se prohíbe en el Distrito Especial el funcionamiento de máquinas de juegos accionados electrónicamente".

Considera el actor que el acto acusado viola el artículo lo. del Decreto Legislativo

Nº 28 de 1906 y los artículos 17 y 18 del Decreto Ejecutivo 1986 de 1927, que establecen la prohibición en todo el territorio de la República de los juegos de suerte y azar y definen en qué consisten éstos, por lo que el Concejo Distrital no podía establecer nuevas prohibiciones de juegos. Considera también el actor como infringido el artículo 8º del Decreto 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, por cuanto según esa norma los Concejos no podrán ocuparse de materias reglamentadas por la ley. Decreto Nacional u ordenanza, aunque el Distrito no esté subordinado a éstas últimas. Igualmente señala el artículo 108 de la misma obra como violado, porque de acuerdo con él es deber de las autoridades de policía proteger la libertad de comercio e industria y no restringirla; también señala los artículos 273 a 276 del Código de Policía de Bogotá (Acuerdo Nº 36 de 1962), los cuales, en desarrollo de lo estatuido por los Decretos Nacionales 28 de 1906 y 1986 de 1927, establecen la prohibición únicamente para los juegos de suerte y azar, y, por último, sostiene que se violaron los artículos 16, 30, 32 y 39 de la Carta Fundamental por desconocer el acto acusado las garantías allí consagradas.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal a-quo mediante providencia de marzo 17 de 1976 suspendió provisionalmente el Acuerdo acusado por considerar que él "encierra una prohibición de carácter general: la de que funcionen en el territorio del Distrito Especial establecimientos en los cuales haya aparatos de juego accionados

electrónicamente, mediante la utilización de monedas o fichas acondicionadas para ello. Es decir, que la prohibición no comprende a los establecimientos donde haya otra clase de aparatos de juego, vr. gr. mecánicos; solo los que tengan aparatos que se accionen electrónicamente por monedas o fichas están prohibidos". Dice luego el a-quo "siendo ello así, es ostensible la violación del artículo 32 de la Constitución Nacional, pues éste garantiza la libertad de empresa y también la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, y si se prohíbe recrearse o divertirse con aparatos movidos por la electricidad y accionados con monedas o fichas, se están quebrantando esas garantías que la Carta fundamental concede" (folios 22 a 24). Sin embargo, al proferir el fallo el tribunal cambió de criterio jurídico y denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones, que se sintetizan: El Constituyente de 1968 dio de manera general atribuciones a los Concejos de todos los Municipios de régimen común, pero también aplicable a los de situación legal privilegiada como el de Bogotá, Distrito Especial, las que se derivan del artículo 1978 de la Constitución, o sea las de "ejercer las demás funciones que la ley señale", obviamente las que la ley les haya señalado y no hayan sido modificadas o derogadas. En el C. de R. P. y M. se encuentran dos normas específicamente relacionadas con la Policía de juegos, su reglamentación y gravamen, los numerales 41 y 42 del

artículo 97, el primero de los cuales sobre atribuciones de las Asambleas expresa lo siguiente: "41. Prohibir los juegos y diversiones públicas que perjudiquen a la moralidad o al desarrollo de la riqueza pública, y aún castigar a los infractores con penas de reclusión hasta por un año". Expresa el Tribunal que la anterior norma está hoy día reforzada por el ordinal 9º del artículo 187 de la Constitución, que atribuye a las Asambleas la facultad de "reglamentar 1º relativo a la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal". Por consiguiente, el Distrito Especial de Bogotá por asimilación a las condiciones constitucionales de los Departamentos, debe considerarse en ciertos casos como éstos, pudiendo su Concejo ejercer las atribuciones que la Constitución le da a las asambleas cuando no pugnen con el régimen municipal, como sería entonces el caso del poder de policía que se ha concedido a los departamentos. "Por último, dice el a-quo, que es pertinente agregar que el acto acusado no se refirió para nada a los juegos de suerte y azar, los que ya estaban prohibidos por el Decreto 28 de 1906 en armonía con el Decreto 1986 de 1927, sino a 'los juegos accionados electrónicamente mediante la utilización de monedas o fichas acondicionadas para ello; tal como claramente se expresa en la exposición de motivos (folio 3) y que no estaban prohibidos".

III. ALEGATO DE LA PARTE IMPUGNADORA El Distrito Especial de Bogotá, parte impugnadora en el presente proceso, al descorrer el traslado para alegar pide que se confirme en todas sus partes la

sentencia recurrida por estimar que ella se ajusta a derecho y se identifica con sus argumentaciones.

IV. CONCEPTO DEL FISCAL El señor Fiscal Primero de la Corporación solicita de esta Corporación que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se declare la nulidad del Acuerdo Nº 29 de 1975 porque él se identifica con la providencia de esta Corporación de 30 de junio de 1976, mediante la cual se decidió la apelación interpuesta contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que había decretado la suspensión provisional del Acuerdo acusado.

V. Consideraciones de la Sala.

Habiéndose ejecutoriado el auto de citación para sentencia y no hallándose causal de nulidad que invalide lo actuado en el presente juicio, se procede a decidirlo previas las siguientes consideraciones:

A. El acto administrativo acusado.

El Acuerdo 29 de 1975 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, "por el cual se prohíbe en el Distrito Especial el funcionamiento de máquinas de juegos accionados electrónicamente", expresa en su artículo único lo siguiente: "A partir de la vigencia del presente acuerdo, no podrán funcionar en el Distrito Especial establecimientos en los cuales haya aparatos de juegos accionados electrónicamente, mediante la utilización de monedas o fichas acondicionadas para ello. "Este acuerdo rige desde la fecha de su sanción".

B. El cargo de ilegalidad.

Aunque el actor cita numerosas normas como infringidas por el acto acusado, realmente todas ellas tienden a la formulación de un sólo cargo: el de falta de

competencia del Concejo del Distrito Especial de Bogotá para hacer nuevas prohibiciones de juegos a las ya hechas por los Decretos Legislativos Nos. 28 de 1908 y Ejecutivo 1986 de 1927. Pues, es de competencia de la ley hacer estas prohibiciones y no de las Asambleas y del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, el cual ya se había ocupado de la materia mediante el Acuerdo No. 36 de 1962, en desarrollo de las leyes sobre el particular. Como consecuencia de la violación de los decretos señalados, se violaron también los artículos 16, 30, 32 y 39 de la Constitución Nacional. En relación con el anterior cargo la sala hace las siguientes consideraciones: Teniendo el Concejo del Distrito Especial de Bogotá las funciones que la Constitución le ha conferido a las Asambleas departamentales en lo pertinente (artículo 2º Decreto Ley 3133 de 1968), debe tenerse en cuenta la atribución que el artículo 187 de la Carta le da a las Asambleas en su ordinal 9º de reglamentar, por medio de ordenanzas, lo relativo a la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal. Es materia de disposición legal la denominada "policía de juegos" en cuanto a prohibición se refiere, ya que existen las normas de los artículos 1º del Decreto Legislativo Nº 28 de 1906 y 17 y 18 del Decreto Ejecutivo 1986 de 1927, que son del siguiente tenor: "Artículo 1º. Son prohibidos en todo el territorio de la República, los juegos de suerte y azar. (Decreto Legislativo Nº 28 de 1906).

"Artículo 17. Se consideran juegos prohibidos aquellos en que la 'ganancia' depende exclusivamente de la suerte o el azar sin que los jugadores mediante su habilidad y buena fé, puedan hacer inclinar la fortuna favorablemente. "Artículo 18. No se clasifican como juegos prohibidos las carreras de caballos, las riñas de gallos y demás espectáculos semejantes a estos. Las apuestas a que den lugar, se regirán en sus efectos, por las leyes civiles. Tampoco se clasificarán como tales las rifas que tengan carácter oficial o hayan sido autorizadas por las autoridades. De lo anterior se desprende que las Asambleas departamentales y, por consiguiente, el Concejo del Distrito Especial de Bogotá asimilado a ellas, no tienen las facultades de establecer desde la expedición del acto Legislativo Nº 1 de 1968 prohibiciones de juegos que se agreguen a las ya hechas por las normas legales contenidas en los decretos antes citados. Así lo expresó esta Corporación en su providencia de 30 de junio de 1976, mediante la cual decidió la apelación interpuesta contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había decretado la suspensión provisional del Acuerdo 29 de 1975. En esa ocasión dijo la Sección Primera lo siguiente: "En acción pública el abogado Bernardo Enrique Peralta Ortíz, demandó ante el a quo la nulidad del Acuerdo 29 de 1975 'por el cual se prohíbe en el Distrito Especial el funcionamiento de máquinas de juegos accionados eléctricamente' y cuyo artículo único dice: "Apartir de la vigencia del presente acuerdo, no podrán funcionar en el Distrito

Especial establecimientos en los cuales haya aparatos de juegos accionados eléctricamente, mediante la utilización de monedas o fichas acondicionadas para ello. "Este acuerdo rige desde la fecha de su sanción'. Dice la demanda que el ordenamiento acusado viola el Decreto Legislativo 28 de 1906 en su articulo 1º, el Decreto Ejecutivo 1986 de 1927 en sus artículos 17 y 18; el Decreto 1355 de 1970 en sus artículos 8 y 108; el Acuerdo 36 de 1962, contentivo del Código de Policía de Bogotá, en sus artículos 273, 274, 275 y 276. Y como normas de la constitución que estima quebrantadas, cita el demandante los artículos 16, 32 y 39. "La suspensión provisional prospera en las acciones de simple nulidad cuando la solicitud se hace expresamente en el propio libelo demandatorio o en escrito aparte que sea presentado antes de la admisión de la demanda: cuando no está prohibida por la ley, y cuando existe una violación del acto acusado a una norma superior, que sea ostensible y por lo mismo apreciable a simple vista. "En el caso de autos no cabe la menor duda de la existencia de los dos primero elementos necesarios para la suspensión solicitada. En cuanto al tercero, el quebranto ostensible, lo dedujo el tribunal de la comparación del acuerdo 29 con el articulo 32 de la Carta que garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada. "Es innegable que la amplitud de la prohibición que encierra el Acuerdo 29 puede prestarse a diversas interpretaciones que podrían dar lugar a posteriores actos o hechos de la administración que podrían ser ajustados al espíritu de la prohibición

o excederse en su aplicación. "Ninguno de los quebrantos alegados por el actor ante el Tribunal fue apreciado por éste como ostensible, distinto al del articulo 32 de la Carta. Pero la Sala considera, en relación con los demás quebrantos alegados, que el acto acusado, al prohibir en el Distrito Especial de Bogotá el funcionamiento de establecimientos en los cuales haya aparatos de juegos accionados eléctricamente, mediante la utilización de monedas o fichas acondicionadas para ello, comprendidos tanto los juegos de suerte y azar como todos los demás, como los caballos, carros, barcos, aviones y otros aparatos y animales que se ven constantemente distrayendo a los niños en determinados sitios y almacenes del Distrito Especial de Bogotá, lo que indica a las claras que el acto acusado no sólo se refirió a los juegos prohibidos por el artículo 1º del Decreto 28 de 1906, en armonía con los artículos 17 y 18 del Decreto 1986 de 1927, invocados como violados, sino también a los juegos permitidos que, lejos de causar perjuicios, traen distracción y consiguiente beneficio a la niñez. De manera que tal prohibición, que desde luego sobra porque ella está consignada en la ley, únicamente puede comprender los juegos de suerte y azar que son los que están prohibidos dentro de nuestra legislación, pero no los demás. "De lo dicho se infiere que es preciso reformar como lo hace esta Sala, el auto materia del recurso de apelación, en el sentido de confirmarlo en cuanto dispone la suspensión provisional del acto acusado por haber prohibido los juegos distintos

de los de suerte y azar, y de revocarlo en cuanto atañe a los juegos de suerte y azar, respecto de los cuales queda vigente la prohibición del acto acusado". Para que el Acuerdo acusado viole el ordinal 9o. del artículo 187 de la Constitución Nacional debe referirse a asuntos que sean materia de disposición legal, como es el caso de los juegos prohibidos, pero resulta que de la simple lectura del acuerdo no se desprende si los juegos que prohíbe no son de suerte y azar, debiéndose presumir que sí lo son. En el presente proceso el actor, que es a quien le incumbe desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, no aportó la prueba que demuestra que los juegos a que se refiere el acuerdo acusado no son de suerte y azar, esto es, de los no prohibidos por la ley. Antes, por el contrario, militan pruebas en el proceso que tienden a demostrar que muchos de estos juegos son de los prohibidos por intervenir la suerte y el azar. Es así como el doctor Alberto Restrepo, Director de la Quinta Mutis Unidad Docente del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, en testimonio rendido en el presente proceso, visible a los folios 60 a 62 del Cuaderno No. 2, contestó a una pregunta lo siguiente: "En la mayor parte de los sitios que he conocido personalmente las máquinas que constituyen la mayor dotación del establecimiento y en las cuales hay mucha mayor concurrencia de público son aquellas de tipo lotería o bingo en las cuales no se aplica ninguna destreza sino simplemente ver el resultado de la suerte. Hay también otro tipo de máquinas en las cuales hay que utilizar la

destreza de la persona, pero que a la larga su manejo se vuelve una simple función mecánica. En este tipo de máquinas y en algunas de ellas, se establece una competencia con la misma máquina y en caso del operario tener los puntajes establecidos, obtiene un tiempo adicional de utilización. Sin embargo, aunque no hay específicamente los riesgos del azar en la utilización de estas máquinas se observa con frecuencia que se efectúan apuestas entre un grupo de operarios". Lo expuesto es suficiente para concluir que debe confirmarse la sentencia apelada, porque el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del Acuerdo 29 de 1975 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá. Ha debido allegar pruebas fehacientes de que los "aparatos de juegos accionados electrónicamente, mediante la utilización de monedas o fichas acondicionadas para ellos", no son de suerte y azar, sino que allí interviene la habilidad y la destreza de los jugadores para determinar sus resultados. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en desacuerdo con su colaborador fiscal, FALLA Confírmase la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, vuelvan los autos al Tribunal de origen. Copíese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 19 de noviembre de 1982.

ROBERTO SUAREZ FRANCO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, SAMUEL

BUITRAGO HURTADO, MARIO ENRIQUE PEREZ V., LORENZO ROJAS

SUNNAY, SECRETARIO