CE-SEC1-559-1983-06-28

DOMINIO EMINENTE – Dominio alto o dominio indirecto. Fin / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al considerarse que no existe una violación ostensible, manifiesta, apreciable a simple vista, entre las normas acusadas y las de superior jerarquía que se invocan

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero Ponente: JACOBO PEREZ ESCOBAR Bogotá, D.E., veintiocho (28) de junio (06) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: FRANCISCO ZULETA

Demandado: Expediente No. 4.367

Se decide el recurso de apelación interpuesto en oportunidad procesal por el Distrito Especial de Bogotá contra el auto de 2 de febrero de 1983 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos de la frase "al Distrito" contenida en los artículos 5o. y 6o. del Decreto 1640 de 1982 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, así como los del artículo 16 del mismo Decreto.

I. ANTECEDENTES El abogado Francisco Zuleta, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 56 del C.C.A., ha solicitado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declare la nulidad de los artículos 5o., 6o. y 16 del Decreto No. 1640 de 30 de julio de 1982 expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá. Igualmente ha solicitado la suspensión provisional de la

frase "al Distrito" contenida en los artículos 5o. y 6o. del Decreto 1640 de 1982 antes mencionado, así como de la totalidad del artículo 16 del mismo decreto. Al hacer la corrección de la demanda el actor expresó lo siguiente en relación con la solicitud de suspensión provisional: "Esta solicitud se basa en la manifiesta violación de las siguientes normas de derecho: "a) Para la frase Al Distrito contenida en los artículos 5 y 6, artículos 4 de la Constitución Nacional y 674 del Código Civil. "La violación consiste en convertir en bienes municipales aquellos que por definición legal y constitucional lo son de la Nación por ser bienes de uso público. "B) Para el Artículo 16 del mismo Decreto: Artículos 126 (a) del Acuerdo Distrital No. 7 de 1979 y el Artículo 22 del Acuerdo Distrital No. 2 de 1980 al distinguir donde el legislador no distinguió y, con ello, establecer situaciones no contempladas en el acto que pretenden reglamentar. Igualmente viola los artículos 187 y 194 de la Constitución, lo mismo que el 127 del Código de Régimen Político y Municipal, por cuanto en lugar de reglamentar los artículos 15 y 16 del Decreto 3133 de 1968, lo que hace es modificarlos".

II. LA PROVIDENCIA APELADA Mediante la providencia apelada el Tribunal a-quo accedió a decretar la suspensión provisional de la frase "al Distrito" contenida en los artículos 5o. y 6o. del Decreto 1640 de 1982 del Alcalde Mayor de Bogotá Distrito Especial,

así como también el artículo 16 del mismo decreto, con fundamento en las siguientes consideraciones: "Establecen los artículos 5o. y 6o. del Decreto 1640 de 1982 del Alcalde Mayor de Bogotá: "Artículo 5o. Cuando un terrero (sic) con tratamiento de desarrollo y/o Redesarrollo, en proceso de urbanización o no, se encuentra afectado por vías V-0 y/o V-l y/o V-2 y/o V-3 y/o V-3E, su propietario deberá ceder gratuita y obligatoriamente al Distrito el 7% del área bruta del mismo para la construcción de la vía. Cuando el área afectada excediere de ese 7% dicho excedente será negociado por el Instituto de Desarrollo Urbano. "Artículo 6o. Todo terreno en proceso de urbanización que se encuentre afectado por vías arterias del Plan Vial deberá ceder gratuita y obligatoriamente al Distrito para tal fin el 7% de área bruta del lote a urbanizar. Cuando la afectación sea superior a dicho porcentaje, la diferencia será negociada por el Instituto de Desarrollo Urbano". "Como ya se vio al transcribir la petición que se resuelve, estima el demandante que la expresión al Distrito contenida en las normas impugnadas viola flagrantemente lo estatuido por los artículos 4o. de la Constitución Nacional y 674 del Código Civil, pues convierte en municipales bienes que, por ser de uso público, son de propiedad exclusiva de la Nación. "Ahora bien; de la simple comparación entre las disposiciones acusadas y las de superior jerarquía citadas por el actor, surge de bulto, prima facie, la

ostensible violación a estas últimas. En efecto: según el artículo 4o. de la Carta el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece únicamente a la Nación y de conformidad con el 674 del Código Civil se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República y si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión o bienes públicos del territorio. "Sigúese de lo anterior que si las calles y vías públicas pertenecen exclusivamente a la Nación, por ser bienes de uso público, mal puede pretenderse por las normas acusadas que las zonas destinadas para tal fin deban cederse al Distrito, pues al hacerlo vulneran en forma directa y clara las normas constitucionales y legales citadas en el libelo. "En cuanto se refiere al artículo 16 del mismo Decreto y cuya suspensión provisional también se solicita, se tiene lo consiguiente: "Estima el demandante que esta disposición es violatoria de los artículos 126 (A) del Acuerdo No. 7 de 1979 y 22 del Acuerdo No. 2 de 1980, ambos del Concejo de Bogotá al distinguir donde el legislador (sic) no distinguió y, con ello, establecer situaciones no contempladas en el acto que pretender reglamentar y agrega que por las mismas razones vulnera también los artículos 187 y 194 de la Constitución, 127 del Código de Régimen Político y Municipal, 15 y 16 del Decreto 3133 de 1968. "Los artículos 126 (A) y 22 ya citados son del siguiente tenor literal:

"Acuerdo 7 de 1979. "Artículo 126. Las cesiones para vías de uso público serán las siguientes: "a) Vías Arterias del Plan Vial: "Todo terreno en proceso de urbanización que se encuentre afectado por vías arterias del Plan Vial, debe ceder gratuitamente para tal fin el 7% del área bruta del lote a urbanizar. Cuando la afectación sea superior a dicho porcentaje, la diferencia será negociada con el Instituto de Desarrollo Urbano. "Acuerdo 2 de 1980. "Artículo 22. Cuando un terreno con tratamiento de desarrollo, y/o redesarrollo se encuentre afectado por vías V-0 y/o V-l y/o V-2 y/o V-3 y/o V-3E, el propietario deberá ceder obligatoriamente el siete por ciento (7%) del área bruta del mismo para la construcción de la vía. Cuando el área afectada excediere de este siete por ciento (7%), dicho excedente será negociado por el Instituto de Desarrollo Urbano. "Por su parte la disposición acusada estatuye: "Artículo 16. Cuando un terreno esté afectado por una o más vías de la Malla Vial Arterial y dadas sus características y diseño urbanístico no se prevea una Malla Vial Local y se utilice las vías del Plan Vial para acceder a los lotes resultantes del proceso de organización, ésta será considerada como vía local y el urbanizador está en la obligación de construir y ceder la vía, en un ancho mínimo equivalente a una vía V-4, a ser definido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. "De la simple lectura de las normas de superior jerarquía primeramente

transcritas se desprende con meridiana claridad que ellas se refieren a terrenos en proceso de urbanización o con tratamiento de desarrollo y/o redesarrollo que se encuentren afectados por vías arterias del Plan Vial, sin hacer diferenciación si unos u otros tienen o no vías locales, distinción que sí hace la norma reglamentaria, por lo cual desborda, vulnerando en forma manifiesta, no solo las disposiciones que pretendió reglamentar sino también los demás artículos constitucionales y legales invocados por el demandante".

III. SUSTENTACION DEL RECURSO El Distrito Especial de Bogotá al sustentar el recurso de apelación expresa que "todas las vías que circundan y atraviesan el Distrito Especial de Bogotá, han sido cedidas por todos y cada uno de los urbanizadores que han desarrollado terrenos urbanísticos dentro del territorio distrital. Estas cesiones han sido siempre regladas por acuerdos distritales, de los cuales me permito citar los que hoy están vigentes tales como el Acuerdo 65 de 1967, modificado por el Acuerdo 22 de 1972, a esta modificación solo correspondió el procedimiento para urbanizar terrenos del Distrito Especial de Bogotá".

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA No comparte la Sala las razones expuestas por el Tribunal a-quo para decretar la suspensión provisional de los actos a administrativos acusados, porque en su concepto no existe una violación ostensible, manifiesta, apreciable a simple vista, entre las normas acusadas y las de superior jerarquía que se invocan en la solicitud de suspensión provisional, por las siguientes razones: a) Los artículos 5o. y 6o. del Decreto 1640 de 1982 expedido por el Alcalde

Mayor de Bogotá, que contienen la expresión suspendida "al Distrito", son del siguiente tenor: "Artículo 5o. Cuando un terreno con tratamiento de desarrollo y/o redesarrollo en proceso de urbanización o no, se encuentra afectado por vías V-0 y/o V-l y/o V-2 y/o V-3 y/o V-3E, su propietario deberá ceder gratuita y obligatoriamente al Distrito el 7% del área bruta del mismo para la construcción de la vía. Cuando el área afectada excediere ese 7% dicho excedente será negociado por el Instituto de Desarrollo Urbano" (se subraya). "Artículo 6o. Todo terreno en proceso de urbanización que se encuentre afectado por vías arterias del Plan Vial deberá ceder gratuita y obligatoriamente al Distrito para tal fin el 7% del área bruta del lote a urbanizar. Cuando la afectación sea superior a dicho porcentaje, la diferencia será negociada por el Instituto de Desarrollo Urbano" (se subraya). Según opinión del Tribunal, que acoge el criterio del demandante, la expresión "al Distrito" contenida en las normas impugnadas viola flagrante-mente lo estatuido por los artículos 4o. de la C. N. y 674 del Código Civil, porque convierte en municipales bienes que por ser de uso público son de propiedad exclusiva de la Nación. La Sala estima que el artículo 4o. de la C. N. ha sido mal interpretado y que al artículo 674 del Código Civil se le ha dado un alcance que no tiene. Pues, el primero de los citados artículos al expresar que "el territorio, con los bienes

públicos que de él forman parte, pertenece únicamente a la Nación, está consagrando lo que se ha denominado en derecho constitucional "el dominio eminente", "dominio alto" o "dominio indirecto", que es el derecho que tiene el Estado en su condición de persona jurídica, de emplear el territorio y los bienes en él contenidos para los fines del interés público o social. El dominio eminente expresa una relación entre el Estado, considerado cómo persona jurídica internacional, y el territorio, pero es una relación distinta a la que se expresa en el concepto de propiedad privada o propiedad de las personas jurídicas de derecho público. En cuanto al alcance del artículo 674 del Código Civil debe tenerse en cuenta tanto el contexto de dicho artículo, que se trata de los bienes de la Unión, así como la fecha en que originalmente fue expedida la norma (26 de mayo de 1873), porque existía el federalismo en nuestro país. Por lo tanto, no deben confundirse los "bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio" con los bienes de los Departamentos de uso público o con los bienes de los Municipios de uso público, los cuales les pertenecen a dichas entidades territoriales. Se tiene entonces que si los Departamentos y Municipios pueden ser propietarios de bienes de uso público, como las calles, plazas, puentes y caminos, no puede decirse que las normas acusadas violan manifiestamente el artículo 674 del Código Civil. b) En cuanto al artículo 16 del Decreto 1640 de 1982, también suspendido por el Tribunal a-quo, se tiene que esta norma expresa lo siguiente: "Cuando un terreno esté afectado por una o más vías de la Malla Vial Arterial y

dadas sus características y diseño urbanístico no se prevea una Malla Vial Local y se utilice las Vías del Plan Vial para acceder a los lotes resultantes del proceso de urbanización, ésta será considerada como vía local y el urbanizador está en la obligación de construir y ceder la vía, en un ancho mínimo equivalente a una Vía V-4, a ser definido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital". Estima el Tribunal que la anterior disposición viola en forma flagrante los artículos 126 (A) del Acuerdo No. 7 de 1979 y 22 del Acuerdo No. 2 de 1980 expedidos por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, al distinguir donde el legislador no distinguió y con ello establecer situaciones no contempladas en el acto que pretende reglamentar, y que por las mismas razones vulnera también los artículos 187 y 194 de la Constitución, 127 del C. de R. P. y M., 15 y 16 del Decreto 3133 de 1968, pero el Tribunal se limita a transcribir las normas de los Acuerdos citados, que son del siguiente tenor: Artículo 126. Acuerdo 7 de 1979. "Las cesiones para vías de uso público serán las siguientes: "a) Vías Arterias del plan vial: "Todo terreno en proceso de urbanización que se encuentre afectado por vías arterias del Plan Vial, debe ceder gratuitamente para tal fin el 7% del área bruta del lote a urbanizar. Cuando la afectación sea superior a dicho porcentaje, la diferencia será negociada con el Instituto de Desarrollo Urbano". Artículo 22. Acuerdo 2 de 1980. "Cuando un terreno con tratamiento de

desarrollo, y/o redesarrollo se encuentre afectado por vías V-0 y/o V-l y/o V-2 y/o V-3 y/o V-3E, el propietario deberá ceder obligatoriamente el 7% del área bruta del mismo para la construcción de la vía. Cuando el área afectada excediere de este 7%, dicho excedente será negociado por el Instituto de Desarrollo Urbano". Al hacer la comparación se encuentra que el artículo 16 del Decreto 1640 trata "de la Malla Vial Arterial", expresión que no se encuentra en las normas superiores que se dicen infringidas, como tampoco la expresión "Malla Vial Local", las cuales están definidas en el artículo lo. del citado Decreto 1640. Por lo tanto, no es posible obtener una comprensión exacta del alcance del artículo 16 acusado si no se tienen en cuenta otras normas del Decreto 1640. De esto se desprende que la violación alegada no se puede apreciar a simple golpe de vista. Sería necesario hacer un razonamiento jurídico impropio de un auto de suspensión provisional. Las consideraciones anteriores son más que suficientes para concluir que debe revocarse la providencia apelada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, revoca el auto apelado proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se dispone no acceder a la solicitud de suspensión provisional de la expresión "al Distrito" contenida en los artículos 5o. y 6o. del Decreto 1640 de 1982 expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, así como del artículo 16 del mismo Decreto.

Ejecutoriada esta providencia, vuelvan los autos al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha nueve de junio de mil novecientos ochenta y tres.

MARIO ENRIQUE PEREZ V., JACOBO PEREZ ESCOBAR, SAMUEL

BUITRAGO HURTADO, ROBERTO SUAREZ FRANCO

LORENZO ROJAS SURMAY, SECRETARIO