CE-SEC1-581-EXP1987-NS010

ACTOS DE LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES – Elegir Contralor / CONTRALOR AUXILIAR Y SECRETARIO GENERAL DE LA CONTRALORIA – Competencia de la elección / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Extralimitación de funciones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO Bogotá, D. E., treinta (30) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: S-010

Actor: ALFONSO AREIZA LOZANO

Demandado: Referencia: ASUNTOS DEPARTAMENTALES Se decide él recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal del Tribunal Administrativo del Chocó, contra la sentencia dictada por el citado Tribunal el 1º de julio de 1986 mediante la cual se declaró la nulidad de la Ordenanza número 01 de 16 de octubre de 1984 que había sido demandada por el ciudadano colombiano

Alfonso Areiza Lozano.

Antecedentes: En libelo presentado el 18 de noviembre de 1985, impetró el citado demandante la nulidad del acto administrativo en cuestión, por el cual la Asamblea Departamental del Chocó "reglamenta la elección del Contralor Auxiliar y Secretario General de la Contraloría del Chocó", anotando que: "En los artículos 1º, 2º y 3º, de la Ordenanza acusada, la honorable Asamblea se atribuyó la facultad de elegir Contralor Auxiliar y Secretario General de la Contraloría Departamental, estableció calidades y rangos para dichos cargos, como también fecha de la elección y

comienzo del período". Como normas violadas indicó los artículos 62, 76-10, 187-8, 197 de la Constitución Nacional y 241 del Código de Régimen Político y Municipal, con relación a los cuales se expresó el concepto de la violación. En la sentencia apelada dice el Tribunal del Chocó que de conformidad con el numeral 8º del artículo 187 de la Constitución Nacional, a las Asambleas corresponde por medio de Ordenanza organizar la Contraloría Departamental y elegir Contralor Departamental, y que el artículo 366 del Código Fiscal del Departamento, consagra como función del Contralor nombrar y remover libremente los empleados de la Contraloría. Que esas disposiciones son fácilmente entendibles quedando en claro que las Asambleas Departamentales no están facultadas para nombrar ni el Contralor Auxiliar ni el Secretario General; y para anular el acto demandado considera el Tribunal que basta apoyarse en el artículo 62 de la Carta que expresa que es la ley la que determina las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución, agregando que: "El Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de remover empleados administrativos, nó podrían ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público...". Concluye el Tribunal manifestando que como no existe norma legal que determine calidades para ser Contralor Auxiliar y Secretario General de la Contraloría, éstos deben ser limitados a las exigencias de que el

nombramiento debe hacerlo la entidad o nominador a quien corresponda por ley. El señor Fiscal Primero del Consejo de Estado prohijando los razonamientos del Tribunal pide que se confirme el fallo recurrido.

Consideraciones de la Sala: Diciendo obrar en uso de sus facultades constitucionales y legales, la Asamblea Departamental del Chocó en el artículo 1º de la Ordenanza acusada, dispuso que la designación de Contralor Auxiliar y del Secretario General de la Contraloría Departamental se haría por dicha Corporación para el mismo período del Contralor General. Y en los artículos subsiguientes dictó reglas en relación con las calidades exigidas a los aludidos funcionarios, rangos y fecha de elección.

Sea lo primero advertir, que a nivel constitucional, no existe norma alguna que autorice a las Asambleas para elegir Contralor Auxiliar ni Secretario General de la Contraloría, ni para determinar las calidades necesarias para el desempeño de tales empleos. El único nombramiento que la Carta atribuye expresamente a dichos entes es el de Contralor Departamental al disponer en el ordinal 8º del artículo 187 que corresponde a las Asambleas por medio de Ordenanzas: "Organizar la Contraloría Departamental y elegir Contralor para un período de dos años". Y el artículo 62 ibídem preceptúa que es a la ley a la que corresponde determinar "las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución". Así mismo, no sobra anotar que el artículo 241 de la Ley 4º de 1913 permite nombrar para los destinos públicos de mando o jurisdicción. "A todos los

ciudadanos en actual ejercicio, menos cuando la Constitución o la ley (se subraya) exijan determinados requisitos y cualidades o establezcan prohibiciones determinadas". Todas estas normas tienen un indudable fin moralizador, persiguiendo evitar la ocurrencia de prácticas viciadas en la determinación de la estructura administrativa a nivel departamental o municipal, en cuanto hace a cargos, funciones etc. Estas actividades a términos del artículo 62 de la Constitución citado no pueden ejercerlas los funcionarios o entidades que tengan facultad para nombrar y remover empleados administrativos, sino "dentro de las normas que expida el Congreso para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido". En el caso presente la Asamblea Departamental del Chocó se limitó a invocar unas inexistentes facultades constitucionales y legales, para dictar su Ordenanza 01 de 1984, pasando por alto que las autoridades, sea cual fuere su rango, sólo pueden hacer aquello que expresamente les esté atribuido por el ordenamiento jurídico vigente en un momento dado y, así, como antes se ha explicado, sólo a la ley en su sentido formal, compete determinar las condiciones de acceso al servicio público. Consecuencialmente, al establecer en la Ordenanza acusada la Asamblea del Chocó calidades y rangos para el ejercicio de los cargos de Contralor Auxiliar y de Secretario de la Contraloría Departamental, obró con violación de la preceptiva legal aquí analizada. Y como el Tribunal en la sentencia que se revisa así lo determinó, ella será confirmada. Finalmente debe advertirse, que el presente asunto había sido discutido

inicialmente en la Sala de la Sección el día 9 de marzo del año en curso; pero como en ella se presentó un empate al momento de votarse, en acatamiento a lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo se dispuso pasarlo a la Sala Plena para dirimir el empate. Sin embargo, como uno de los Consejeros de la Sección se ha retirado de la Corporación y el doctor José Joaquín Camacho Pardo lo ha reemplazado, con el visto bueno de la Sala Plena se retiró el negocio para ser considerado de nuevo en la Sección con miras a establecer si persiste o no el empate que inicialmente se había suscitado. Y en razón de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Agente del Ministerio Público y de acuerdo con él, Falla: Confírmase en todas sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 1º de julio de 1986, mediante la cual declaró la nulidad de la Ordenanza número 01 de octubre 16 de 1984, de la Asamblea de ese Departamento. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día 30 de mayo de 1987.

GUILLERMO BENAVIDES MELO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JOSE

JOAQUIN CAMACHO PARDO, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO