CE-SEC1-603-EXP1987-N203

ESPECIES VENALES – Características / GOBERNADOR Y CONTRALOR – Delimitación de las órbitas de acción entre estos dos funcionarios departamentales / LICORES NACIONALES - Estampillas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: GUILLERMO BENAVIDES MELO Bogotá, D. E., treinta y uno (31) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 203

Actor: JOSE JESUS LAVERDE OSPINA

Demandado:

I. Antecedentes: En acción pública el ciudadano Jesús Laverde Ospina demandó ante el Tribunal Administrativo del Quindío, la declaratoria de nulidad de la Resolución número 1808 de 1985 (septiembre 16), expedida por el Contralor General del mismo Departamento y por medio de la cual fue reglamentado el uso de estampillas para los licores nacionales que se expendan en el territorio de aquel Departamento.

El actor citó como normas violadas, los artículos 190 y 194, numeral 2º de la Constitución Política y el artículo 10 de la Ley 47 de 1945. En el concepto de la violación sólo se refirió a la norma constitucional consagrada en el artículo 194 y agregó una serie de consideraciones por las cuales alega la transgresión de disposiciones contenidas en el Código Fiscal del Quindío. En síntesis, propone como argumento fundamental de sus pretensiones, que el Contralor, a través del acto acusado, invadió competencias que sólo pertenecen al Gobernador.

La única prueba solicitada fue el texto mismo de la providencia materia de la acusación.

II. El fallo de primera instancia: Tramitado normalmente el proceso ordinario, el Tribunal Administrativo pronunció sentencia negando las súplicas de la demanda. Para concluir en este sentido, considera que la sola confrontación hecha por el demandante entre el acto acusado y el numeral 2 del artículo 194 constitucional no es suficiente razón para hallar la ilegalidad, porque el hecho de que el Gobernador tenga unas facultades otorgadas por ese texto, no implica que el Contralor, a su turno, carezca de las que permitieron expedir la Resolución 1808 de 1985.

Por lo demás, encuentra que en distintas normas del Código Fiscal del Quindío, aparecen facultades que sirven de suficiente base a las medidas adoptadas.

III. El concepto fiscal: Durante la segunda instancia el señor Agente del Ministerio Público consideró válidas las razones expuestas por el fallador de primera y solicitó confirmación de su proveído.

IV. Consideraciones del Consejo de Estado: a) La Resolución número 1808 de 1985 materia de la acusación "dispone el uso de una estampilla especial para los licores nacionales cuya comercialización se hará a través de distribuidores exclusivos en varios municipios del Departamento" del Quindío; señala las características de las especies venales; ordena en el artículo 2º que el Administrador de Rentas Departamentales (funcionario perteneciente a la planta de personal del Departamento) custodie las estampillas y responda por su adecuada utilización; y reglamenta la forma como deberá llevarse a cabo la entrega de las especies a los almacenistas (también empleados del

Departamento y no de la Contraloría), describiendo algunos procedimientos para tal función. Los fundamentos de la Resolución acusada se estampan en sus considerandos, de los cuales vale la pena relievar el primero y el tercero, según los cuales, mediante licitación pública fue adjudicada la distribución exclusiva de licores nacionales para varios municipios del Quindío, modalidad adoptada por el Gobierno Departamental y que "exige medidas especiales de seguridad"; b) Las medidas adoptadas por el Contralor a través del acto acusado, son administrativas. Para concluir así, basta tener en cuenta y observar cómo ellas se refieren específicamente a la ejecución de un contrato administrativo, originado en licitación pública y por medio del cual la Administración Departamental del Quindío pactó la que consideró mejor forma de atender a la distribución de licores nacionales en el territorio de su jurisdicción. Como es obvio, todo lo concerniente al cumplimiento mismo de las cláusulas y requisitos del convenio, así como la atención de las responsabilidad y obligaciones recíprocas de las partes, atañe de manera directa al Gobierno Seccional, representada por el Gobernador o por quien válidamente haya recibido la delegación de éste para hacerlo, pero de todas maneras a funcionarios distintos y ajenos a la Contraloría Departamental, cuyas funciones son otras, relacionadas con la mera vigilancia de la gestión fiscal de la administración, según voces del inciso segundo del artículo 190 de la Carta Fundamental. La creación y uso de la estampilla implica una modalidad de la ejecución del contrato de distribución de los licores, y si bien es laudable y hasta recomendable que tal cosa se haga, ella es medida que debe o puede adoptar el

Gobernador en uso de las facultades de modificación unilateral del contrato previstas en el estatuto correspondiente, según autoriza el artículo 1º del Decreto Ley 222 de 1983, o por medio de acuerdo de voluntades entre la entidad territorial y el contratista. De igual manera resulta injerencia en la gestión, ya no fiscal sino simplemente administrativa del Departamento, la pretensión de señalar conductas a funcionarios del mismo, como ocurre con el Jefe de Rentas y con los almacenistas y demás funcionarios que intervengan en las supuestas diligencias de entrega de estampillas; La comparación entre el acto acusado y el numeral segundo del artículo 194 de la Constitución es suficiente para deducir la violación de éste por aquella. No es necesario fundamentar la acusación contra el acto en una especie de doble columna para analizar, por un lado, las funciones constitucionales del Gobernador, y por otras las legales del Contralor, a fin de establecer si la Resolución 1808 de 1985 resulta contraria a disposiciones de mayor jerarquía. Basta confrontarla con el texto constitucional citado y observar cómo a través de ella se asumen competencias que tocan con las atribuidas al Gobernador como Jefe de la Administración Seccional, ya que es a este funcionario a quien corresponde "dirigir la acción administrativa en el Departamento... dictando las providencias necesarias en todos los ramos de la Administración, , lo cual indica que si alguno de estos resulta afectado por providencias de otros funcionarios departamentales no autorizados expresamente por ley o por delegación del mismo titular de la función, su actividad es ilícita, mucho más si proviene del Contralor, a quien escapa por completo cualquier actividad distinta de la mera pero importante tarea

de vigilar la gestión fiscal de la administración seccional. Con la anterior afirmación, el Consejo de Estado no hace cosa distinta de ratificar antigua y acertada jurisprudencia que tiene por objeto delimitar lo más precisamente posible las órbitas de acción entre estos dos altos funcionarios departamentales, a saber, el Gobernador y el Contralor; Para el examen de este proceso se prescinde del estudio de presuntas normas contenidas en el Código Fiscal del Departamento del Quindío. Para ello se apoya la Sala en el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo que dispone: "Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente". No se vislumbra, ante' la claridad de la disposición, que no hace sino repetir lo dicho por el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, cómo puede deducirse de allí, en la más extensa y laxa de las interpretaciones, como pretende el señor Agente del Ministerio Público, que es prueba suficiente de es hecho el simple decir del Tribunal de instancia, limitado a la cita de normas del Código Fiscal regional. La verdad es que la ley trata las normas de carácter no nacional sino local, como hechos sometidos a prueba y frente a esta categórica disposición, no le es dable al juzgador tornar la necesidad de demostración, en hecho probado. Pretender esto último, equivale a contradecir el principio consagrado en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo, según el cual las pruebas requieren ser regular y oportunamente allegadas al

proceso. Este sencillo precepto no admite interpretaciones distintas a la que fluye espontáneamente del texto, porque sigue siendo plenamente válido el principio de hermenéutica consagrado en el artículo 27 del Código Civil que enseña cómo, "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu". Si los procedimientos son de orden público, conforme al artículo 6º del mismo Código de Procedimiento Civil, obligan necesariamente a su cumplimiento. La cuestión anterior tiene una importancia adicional. Si la jurisprudencia del Consejo abriera las posibilidades para que las normas locales se consideren probadas, no como dice la ley, sino dando fe a las citas que de ellas hagan los Tribunales seccionales, porque el Consejo de Estado considera que el "a quo" necesariamente tuvo a la vista el estatuto regional por vías distintas a las señaladas en las normas que regulen la forma de practicar las pruebas, estaría patrocinando un peligroso mecanismo que podría utilizar de manera diferente cada uno de los veintitrés Tribunales Administrativos del país, según la modalidad de conocimiento que cada uno de ellos quisiera o pudiera entronizar para dar cabida a los medios probatorios constituidos por disposiciones locales; y autorizaría también una variedad de conductas procesales de las partes que, según la región y la forma como el respectivo Tribunal permita el ingreso de la prueba al procedimiento, deberían acomodarse a tan "descentralizada" administración de justicia; a) El examen de lo resuelto por la Resolución atacada y de las consideraciones en que se apoyo, permiten precisar que su contenido es eminentemente

administrativo y por tanto contrario a lo previsto por el artículo 194 de la Constitución Nacional, como lo afirma la demanda, por lo cual resulta necesario revocar la sentencia apelada.

V. Decisión: Teniendo en cuenta las consideraciones consignadas anteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Revócase la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 4 de marzo de 1986.

Segundo. Declárase la nulidad de la Resolución número 1808 de 16 de septiembre de 1985 expedida por el Contralor General del Departamento del Quindío "por la cual se reglamenta el uso de estampillas para los licores nacionales". Tercero. En firme esta providencia, devuélvanse los autos al Tribunal de origen. Notifíquese. Se deja constancia de qué la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha treinta de marzo de mil novecientos ochenta y siete. Guillermo Benavides Meló, Samuel Buitrago Hurtado, José Joaquín Camacho Pardo, Simón Rodríguez Rodríguez, Con salvamento de voto. Víctor M. Villaquirán, Secretario.

DEMANDA / NORMAS JURIDICAS DE ALCANCE NO NACIONAL (Salvamento de voto).

SALVAMENTO DE VOTO SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., once de abril de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Benavides Meló.

Expediente número 203.

Respetuosamente disiento de la sentencia de 31 de marzo de 1987, por las razones que expongo a continuación: I Aspecto de las normas locales En el fallo mencionado no se considera la aplicación de las normas del Código Fiscal del Departamento del Quindío citadas por el demandante en apoyo de sus pretensiones y que a su vez fueron objeto de análisis en la sentencia del Tribunal, porque no se aportaron al proceso en los términos del artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, es decir no obró en el expediente el texto de dicho Código. a) Discrepo de tal apreciación porque estimo que en el evento de autos, si bien no se allegó dicho Código como lo previene esa norma, de todas maneras el a quo entró en su estudio con la seguridad de quien de veras lo conoce por tratarse de un estatuto de su localidad, fuera de la circunstancia bien diciente de que ni al Gobernador del Departamento a quien se le notificó la demanda, ni al Fiscal del Tribunal mereció ello objeción alguna. Y lo que es más, en el Consejo de Estado su Fiscal Primero conceptuó que "... aunque a los autos no se adujo este texto (habla del art. 408 del mencionado Código Fiscal) en el fallo apelado se reproducen estas disposiciones que la Fiscalía acepta y da como válidas". Frente entonces a normas que el mismo Tribunal cita y acepta y todas las partes del proceso acogen ¿cómo llegar al rigorismo excesivo de desecharlas? Las consideraciones que hago al respecto corresponden a doctrina de antiguo del honorable Consejo de Estado; b) Que el nuevo Código Contencioso Administrativo adoptó en forma expresa (art.

1. el canon del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, no cambia en nada las cosas, porque si antes del primer estatuto se preveía la aplicación de este último por remisión, ahora se aplicará por estar contemplado explícitamente en él; c) No dudo que hubo una irregularidad procesal, porque lo deseable es atenerse al mandato del artículo 141 mencionado. Pero en las circunstancias del presente caso, todo lleva indefectiblemente a concluir que los preceptos del Código Fiscal a que el Tribunal dio fe corresponden exactamente a su tenor literal y contenido. So pretexto entonces de un exagerado "procedimentalismo" no se concibe que se haga caso omiso de esos preceptos, como si no existieran.

II Cuestión de fondo Debo manifestar en primer lugar que en caso reciente esta Sección del Consejo estuvo de acuerdo con la utilización de una estampilla temporal establecida en la Resolución número 1810 de 10 de septiembre de 1985 de la Contraloría Departamental del Quindío (fallo de 30 de enero de 1987, Proceso número 191) en reemplazo de la que se anula en el presente fallo (Resolución número 1808 de 16 de septiembre de 1985). Discuerdo de las consideraciones del presente fallo que lo llevaron a anular la referida Resolución número 1808 y estimo que la sentencia del Tribunal debió confirmarse, por las siguientes razones:

I. De acuerdo con el artículo 187, ordinal 8º de la Constitución Nacional, corresponde a las Asambleas por medio de ordenanzas: "... organizar la Contraloría Departamental y elegir Contralor para un período de dos años".

Es así entonces que entre las funciones otorgadas al Contralor del Departamento en el Código Fiscal del Quindío están las siguientes: "Artículo 408. "B. En relación con la vigilancia: "... c) Fiscalizar el recaudo de los impuestos departamentales y municipales para que la imposición y liquidación de los mismos se ajuste a las tarifas legales". F) En relación con el recibo y desembolso de fondos y manejo de bienes públicos: "a) Prescribir los procedimientos que deban seguir las oficinas respectivas en lo concerniente al recaudo, desembolso de fondos, valores y bienes del Departamento, los municipios y las entidades descentralizadas. ………. e) Vigilar para que los recaudos, los gastos o el manejo de los fondos y bienes públicos se efectúen (sic) a las disposiciones fiscales y reglamentarias de este Código".

II. La estampilla cuyo uso se dispone en la Resolución número 1808 se fundamenta, según considerando de ésta, en el artículo 408 pretranscrito, dándose como facultad del Contralor la de "fiscalizar el recaudo de impuestos departamentales y vigilar la recaudación efectiva de tales impuestos". Y al efecto se señala que mediante licitación pública número 001 de 1985 se adjudicó la distribución exclusiva de licores para varios municipios del Departamento.

Se prevé del mismo modo que tales estampillas "serán custodiadas por el Administrador de Rentas Departamentales, quien como empleado de manejo responderá por su custodia y adecuada utilización en los términos del Código Fiscal del Quindío y demás normas concordantes". Y también que "de la diligencia de entrega de las estampillas a los almacenistas

respectivos se levantará acta que será suscrita por los funcionarios que en ella intervengan, refrendada por el Contralor o su Delegado".

III. a) Se deduce claramente de todo lo expuesto que la Contraloría en el evento sub júdice ejerce funciones típicamente de vigilancia fiscal, esto es, que están dentro de la órbita de su competencia: "Fiscal" es lo perteneciente al fisco o al oficio de fiscal. Y "fisco" es "sinónimo de Tesoro, Erario, Hacienda Pública. Se denomina así al Estado cuando se lo considera como titular del patrimonio público o privado, en su calidad de recaudador o liquidador de impuestos" (Enciclopedia Omeba de Contabilidad, Economía, Finanzas y Dirección de Empresas Tomo II).

Entonces en el acto enjuiciado se provee cabalmente a asegurar el recaudo de las exacciones a que tiene derecho el Departamento por el consumo de licores, cual lo reconoce la Fiscalía ante esta Corporación y el Tribunal en su fallo. Este último expresó lo siguiente: "El Tribunal considera que la Resolución atacada tiene asidero legal en el citado artículo 408 del Código Fiscal del Quindío, especialmente en los literales a) ye) del aparte F), pues la finalidad de aquella no es otra que buscar la seguridad en el recaudo de las contribuciones a que tiene derecho el Departamento por el consumo de licores nacionales, pues sin el control que se hace a través de la estampilla que se debe colocar a cada botella, los distribuidores podrían fácilmente expender licores entrados al territorio departamental ilegalmente y el departamento no percibiría el pertinente gravamen. Colocada la estampilla en las

botellas, fácil queda a los empleados encargados de vietar el contrabando, controlar el mismo, decomisando las botellas que no tengan adherida la estampilla. Si no se usa ésta, cómo distinguir las botellas en relación con las cuales se pagó el impuesto de aquellas respecto de las cuales este hecho no se ha producido?... Se concluye, pues, que la Resolución cuya nulidad se ha demandado fue expedida con base en autorización legal y, por ende, no hay lugar a decretar su nulidad, pues al dictarla, el señor Contralor no sólo ha hecho uso de una atribución, sino que ha cumplido una obligación, pues así se desprende de la redacción de las normas que se han dejado transcritas, esto es, que las mismas más que conferir una facultad, imponen una manera de actuar". ¿Si no puede una Contraloría velar por el debido recaudo de dineros oficiales, antes comentado, entonces para qué sirve? Esto es lo mínimo que se puede esperar de ella, y que a nivel nacional cumple la Contraloría General de la República en relación con los impuestos de renta, venta y timbre, entre otros, para lo cual cuenta con procedimientos especiales y funcionarios especializados destacados en las respectivas entidades; Obsérvese que tampoco la Contraloría invade la órbita administrativa del Gobernador (art. 194, facultad segunda de la Carta) en relación con los funcionarios del Departamento que se mencionan en la Resolución, ya que éstos continúan desempeñando las actividades propias de ellos consagradas previamente en el Código Fiscal del Quindío, según se previene en dicho acto;

Tampoco es dable entender que el estampillado de botellas de licores constituya una injerencia de la Contraloría en la ejecución del contrato de distribución de licores celebrado entre el Gobernador y terceros. Este se seguirá cumpliendo normalmente con el control anotado. Con toda consideración,

SIMON RODRIGUE RODRIGUEZ, CONSEJERO DE ESTADO.