CE-SEC1-632-EXP1987-N574

JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES – Chance / JUNTAS DE BENEFICENCIA – Autonomía para determinar los medios de realizar el juego

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO Bogotá, D. E., dieciséis (16) de mayo de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 574

Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA

Demandado:

Referencia: APELACION INTERLOCUTORES

Proyectó: Doctor Nelson Zuluaga Ramírez, Magistrado Auxiliar.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en este proceso sobre nulidad de los artículos 1º, 3º y 6º del Acuerdo número 032 de 17 de septiembre de 1985 dictado por la Junta Directiva de la Beneficencia del Valle del Cauca, "por el cual se reglamenta la expedición de licencias para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes denominado 'chance' en el Departamento del Valle del Cauca", contra el auto de 28 de agosto de 1986 proferido por el Tribunal Administrativo del mismo Departamento.

Antecedentes: En libelo presentado el 28 de julio de 1986, solicitó el ciudadano Alberto Montoya Montoya la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo, impetrando en capítulo separado la suspensión provisional del mismo, pues considera que es violatorio del numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional ya que la facultad reglamentaria de las leyes le corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, y si la Ley 1º de 11 de enero de 1982 y el

Decreto legislativo número 386 de 10 de febrero de 1986 (sic), dictaron normas en materia del Juego de Apuestas Permanentes, le correspondía al Presidente de la República utilizar su potestad reglamentaria como desarrollo de la norma legal y no a una simple Junta Directiva de un establecimiento público del orden departamental, organismo colegiado que se arrogó las funciones reglamentarias y como si fuera poco, excediéndose en sus funciones, puesto que a través de esa decisión varió la norma legal en materia de contratación administrativa para el sistema del Juego de Apuestas Permanentes. De igual modo, dice el actor, se desconoció ostensiblemente el artículo 5º de la Ley 1º de 1982, enero 11, "por la cual se crean nuevas fuentes de financiación para los servicios seccionales de salud a través de la autorización de un juego de apuestas", norma que establece lo siguiente: "El Gobierno reglamentará el Juego de Apuestas Permanentes con premios en dinero al cual se refiere esta ley, el cual será uniforme en los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los Territorios Nacionales". La facultad otorgada al Gobierno por lógica jurídica, dice, con base en la potestad reglamentaria que posee por mandato constitucional, fue desplazada por la Junta Directiva de la Beneficencia del Departamento del Valle, al reglamentar la expedición de licencias para la explotación del Juego de Apustas Permanentes denominado "chance" en el Departamento del Valle, variando fundamentalmente la norma o normas orgánicas legales por las cuales se dictan disposiciones en

materia de este juego, y a través de una pretendida reglamentación, modificó el sistema de contratación directa, la concesión a personas naturales o jurídicas de la explotación del Juego de Apuestas Permanentes, establecido en los artículos 1º y 4º de la Ley 1º de 1982 y en los artículos 4º, 5º, 26, 27 y 28 del Decreto nacional reglamentario número 33 de 1984. Estas normas fueron modificadas por el acto impugnado, al establecer un sistema de contratación diferente al legalmente señalado, o sea el de la contratación directa de la concesión, previo el lleno de los requisitos señalados en el artículo 26 del Decreto 33 de 1984, por el otorgamiento de los contratos de concesión del juego mencionado mediante el sistema de la licitación pública (art. 1º), al exigir nuevos requisitos a los legalmente señalados (art. 2º), al autorizar solamente el funcionamiento en el Departamento del Valle del Cauca de las empresas a las cuales se les haya adjudicado la concesión mediante licitación pública, excluyendo de hecho a las personas naturales y al establecer nuevas formas de inhabilidades para sancionar a los concesionarios incumplidos, modificando de esta forma el régimen de inhabilidades y de incompatibilidades, señalado en las leyes especiales que regulan el Juego de Apuestas Permanentes, especialmente las señaladas en el artículo 6º del Decreto legislativo número 386 de 1983. Se pronunció el Tribunal en su providencia de agosto 28 de 1986, admisoria de la

demanda, negando la suspensión provisional deprecada, decisión que fundamentó básicamente en un análisis de la potestad reglamentaria que el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional otorga al Presidente de la República, de lo cual deduce que en el caso que nos ocupa no se ve por parte alguna la violación ostensible de las normas superiores por parte del reglamento acusado, sino que hay necesidad de verificar una serie de pruebas y de análisis exhaustivo de lo aportado y que se llegue a aportar para concluir de manera inequívoca en la violación flagrante de las normas superiores por parte de las que han sido objeto de acusación. Contra la anterior providencia interpuso el actor, como ya se dijo, el recurso de apelación. Para decidirlo, anticipa la Sala las siguientes Consideraciones: Dictó la Junta Directiva de la Beneficencia del Valle del Cauca el Acuerdo numero 032 de 17 de septiembre de 1985, apoyándose en la consideración de "que la Ley 1º de 1982, el Decreto 386 de 1983 y el Decreto 33 de 1984, le han otorgado facultades a las Beneficencias del país para reglamentar de manera autónoma el Juego de Apuestas Permanentes denominado 'chance' en lo concerniente al otorgamiento de Contratos de Concesión", y las disposiciones acusadas son del siguiente tenor: "Artículo primero: El otorgamiento de Contratos de Concesión para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes denominado 'chance' se hará mediante Licitación Pública, en la cual podrán participar personas naturales y jurídicas incluyendo los concesionarios que en la actualidad tienen contrato vigente con la

Beneficencia del Valle". "Artículo tercero: A partir del primero de enero de 1986, sólo podrán funcionar las Empresas de Apuestas Permanentes a quienes se les haya adjudicado la concesión, mediante Licitación Pública y tengan el contrato completamente legalizado". "Artículo sexto. La Junta Directiva de la Beneficencia del Valle, previamente a la apertura de la Licitación, determinará anualmente el número máximo de concesionarios y agencias que podrán funcionar en cada municipio". El artículo 5º de la Ley 1º de 1982 prevé efectivamente que el juego de Apuestas Permanentes será objeto de reglamentación por parte del Gobierno. Y la ley en cuestión fue, en efecto, reglamentada por medio del Decreto 33 de enero 12 de 1984, el cual, según consta en la transcripción antes hecha, fue invocado por la Junta de la Beneficencia del Valle como sustento jurídico que la Reglamentación demandada. De este último Decreto cabe destacar el contenido del artículo 2º, cuyo texto es el siguiente: "Cuando el juego de apuestas permanentes se realice directamente por las loterías o las beneficencias que la administren, el total de los ingresos derivados del mismo será transferido al Servicio Seccional de Salud correspondiente, previa deducción de los gastos de administración. En caso de que se realice mediante contrato de concesión se aplicará lo dispuesto en el presente Decreto. "Parágrafo. Para los efectos del presente artículo, las loterías o las beneficencias que las administren podrán determinar, autónomamente, los medios para realizar el juego de apuestas permanentes, con sujeción a lo dispuesto en este Decreto.

Pasó por alto el apelante el contenido del "parágrafo" transcrito, que deja sin piso la afirmación de que las Juntas de Beneficencia carecen de todo poder de reglamentación en lo atinente al juego de apuestas permanentes. Por el contrario, es clara la disposición citada en su determinación de otorgar a dichas juntas un grado amplio de autonomía para determinar "los medios para realizar el juego" en cuestión. Si a la luz de esta norma las Juntas de Beneficencia pueden o no disponer la formalidad de la licitación pública para el otorgamiento de contratos de concesión, es algo que no puede establecerse prima facie. Para llegar a una conclusión inequívoca al respecto es necesario emprender un estudio a fondo de todas y cada una de las normas que regulan esta materia, materia, huelga decirlo, reservada exclusivamente para el análisis jurídico que exige la sentencia que ponga fin a la instancia. De otro lado, ninguna de las disposiciones que cita el demandante como presuntamente violadas, dice expresamente que la adjudicación de los contratos de concesión deba hacerse mediante el sistema de contratación directa, y en ningún caso mediante la licitación pública. Si tal es el alcance de las normas que regulan el asunto en estudio, como lo sostiene el actor, a tal conclusión habría de arrivarse por vía de interpretación del sentido de las mismas, estudio que, se repite no puede llevarse a cabo en esta etapa del proceso. Otro de los ataques formulados contra el acto acusado es el de que en él se excluyen las personas naturales, para dar cabida en la adjudicación de las concesiones solamente a las empresas. Este cargo no tiene mayor consistencia

frente al contenido del artículo 1º del Acuerdo número 032 que expresamente permite la participación en la licitación de las "personas naturales o jurídicas". De todo lo anterior debe concluirse que no se dan las premisas exigidas por el inciso segundo del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la prosperidad de la suspensión provisional, a saber, "que haya manifiesta violación de una norma superior, que se pueda percibir a través de una sencilla comparación". Las precedentes consideraciones, que obviamente no coinciden con el enfoque que el a quo dio al asunto, son las que llevan a esta Sala a confirmar la negativa de la suspensión provisional impetrada. En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Resuelve: Confírmase el auto de agosto 28 de 1986 dictado por el Tribunal Administrativo del Valle por el cual se negó la suspensión provisional de los artículos 1º, 3º y 6º del Acuerdo número 032 de 1985, proferido por la Junta Directiva de la Beneficencia del mismo Departamento. Copíese, notifíquese y devuélvase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 8 de mayo de 1987.

GUILLERMO BENAVIDES MELO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JOSE

JOAQUIN CAMACHO PARDO, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO