CE-SEC1-779-1983-05-06

FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES FER – Naturaleza Jurídica / FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES FER – Normatividad / NULIDAD – Se declara la nulidad de todo lo actuado por el factor competencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: JACOBO PEREZ ESCOBAR Bogotá, D.E., seis (06) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: GEORGINA AYALA DE CABRA

Demandado: Actor: Georgina Ayala de Cabra. Electoral

Expediente No. 991 La señora Georgina Ayala de Cabra, en ejercicio de la acción pública electoral, ha solicitado de esta Corporación que "declare la nulidad del acto administrativo citado a continuación: el Decreto No. 1174 de junio 4 de 1982, dictado por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional de Bogotá —FER—; para que se declare la nulidad del acto administrativo y de los nombramientos para el ejercicio de cargos docentes que por medio de él se hacen".

I. LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCION

A. LOS HECHOS La demandante apoya sus pretensiones en los siguientes hechos, que se sintetizan: El acto administrativo acusado fue dictado por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional de Bogotá-FER, con fundamento en el artículo 4o., ordinal f), del Decreto-ley 120 de 1976.

La norma anterior fue demandada por inconstitucional ante la Corte Suprema de

Justicia y declarada inexequible en cuanto al vocablo "proveerlos" del mencionado literal f), mediante sentencia de 22 de abril de 1982. El Decreto reglamentario 181 de 1982 establece en sus artículos 8o., 9o. y 23 que la provisión de cargos docentes debe hacerse por concurso previo con el lleno de requisitos específicos. Por orden del señor Presidente de la República fechada el 5 de febrero de 1982 se prohibió hacer nuevos nombramientos de personal hasta el 5 de junio de 1982 inclusive, prohibición ésta que abarca a todos los funcionarios y entidades nominadoras de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El Parágrafo del artículo 1º. de la Ley 43 de 1975 ordena que el nombramiento del personal docente continuará haciéndose por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función, lo cual concuerda con lo dispuesto en los artículos 194, ordinal 2º. 199 y 201 de la C.N. y 2º. del Decreto-ley 31º 33 de 1978.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION La demandante señala como normas violadas por el acto administrativo acusados los artículos 2º., 20, 199, 201, 194, ordinal 2º., 6º. y 10 de la C.N.; 1º. y 2º. del Decreto-ley 3133 de 1978; 183, 184, ordinal 19, del C. de R.P. y M.; Parágrafo del artículo 1º. de la Ley 43 de 1975, y 66, 189,191 y 205 del CCA.

En cuanto al concepto de la violación, en resumen expone la demandante lo que sigue: Los artículos 2º., 20, 199, 201, 194, ordinal 2º., 6º. y 10 de la C.N. han sido violados por el acto acusado por cuanto el artículo 2º. del Decreto-ley 3133 de 1968 le da al Alcalde Mayor de Bogotá las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a los Gobernadores de los Departamentos, entre otras, la de nombrar a los empleados municipales (sic). "Al usurpar la Junta Administradora del Fondo Educativo Nacional de Bogotá, FER, la función de nombrar a los docentes para ejercer cargos en el Distrito Especial de Bogotá, se violaron las normas constitucionales mencionadas". Los artículos 1º., Parágrafo, de la Ley 43 de 1975; 2º. del Decreto-ley 3133 de 1968; 183, 184, ordinal 19, de la Ley 4ª. de 1913 y 66 del C.C.A., fueron violados porque la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el vocablo "proveerlos" mediante sentencia de 22 de abril de 1982. Con esta sentencia recobra su vigencia el Parágrafo del artículo 1º. de la Ley 43 de 1975, que ordena que "el nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta Ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función". Este funcionario en el Distrito Especial de Bogotá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º. del Decreto-ley

3133 de 1968, y en los artículos 183, 184, ordinal 19, de la Ley 4ª. de 1913, no es otro que el Alcalde Mayor de Bogotá en su calidad y función de Jefe de la Administración pública municipal, pero no como Presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional, FER, como lo hizo en el acto acusado. De esta manera dicha Junta se atribuyó funciones fuera de su competencia administrativa, por lo que también se violaron los artículos 2º., 20 y 63 de la C.N. y 66 del CCA. c) Los artículos 8º., 9º. y 23 del Decreto reglamentario 181 de 1982 y la orden ejecutiva del Presidente de la República de febrero 5 de 1982 fueron violados por el acto administrativo impugnado debido a que no se le dio cumplimiento al no haberse convocado a concurso previo para designar el personal cuyo nombramiento se cuestiona.

III. CONCEPTO DE LA SEÑORA FISCAL Al correrse traslado a la señora Fiscal 5º. del Consejo de Estado para que emitiera su concepto de fondo, solicitó a la Sala que declare "la nulidad de todo lo actuado y la remisión del expediente al Tribunal, por competencia". Fundamenta esta petición en las siguientes consideraciones: "Utiliza la actora la acción pública electoral, para atacar los nombramientos de tres

Supervisores, de la Secretaría de Educación Distrital, División de Educación Básica Secundaria y media Vocacional. "De conformidad con el artículo 189 del C.C.A., "El Consejo de Estado conoce privativamente y en una sola instancia de los juicios contra las elecciones de

Presidente de la República, Senadores y Representantes a la Cámara. "Igualmente conoce de los juicios que se susciten con motivo de las elecciones o nombramientos hechos por el Congreso, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, el Gobierno o por cualquier autoridad, funcionario o corporación del orden nacional". "Los Tribunales Administrativos conocen, según el artículo 191, en única o en primera instancia, según el caso, de los juicios referentes a elecciones de Diputados a las Asambleas, de Concejeros Municipales, así como de las elecciones o nombramientos hechos por las mismas entidades, o por el Gobernador y demás autoridades, funcionarios o corporaciones del orden departamental, municipal o de una Intendencia o Comisaría. "Estima la Fiscalía que el acto demandado ha sido proferido por un funcionario del orden Municipal y por consiguiente no es competente el Consejo de Estado para conocer de él, sino el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según las reglas señaladas en los artículos citados. "La actora afirma que el acto fue expedido por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional de Bogotá —FER—, y precisamente lo controvierte porque cree que era el Alcalde quien debía efectuar esta clase de nombramientos. "Por tanto se hará un análisis de tal acto, a fin de determinar su naturaleza: "Formalmente fue expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, invocando su condición de Presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional de Bogotá, y en uso de sus atribuciones legales. "Expresamente no invocó el ordinal f) del artículo 4º. del Decreto 102 de 1970, del

cual efectivamente la H. Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el vocable "proveerlos", que se refería a los cargos docentes y administrativos que las Juntas Administradoras de los FER propusieran al Gobierno Nacional crear, para el funcionamiento de los planteles educativos nacionales de la respectiva entidad territorial cuya administración haya asumido el FER. "Sin embargo, por haber sido expedido por el Alcalde, en su condición de Presidente de la Junta Administradora del FER, ¿debe considerarse acto de carácter nacional? Para ello es necesario analizar: "Qué son los Fondos Educativos Regionales "Los Fondos Educativos Regionales, creados por el Decreto 3157 de 1968 constituyen un mecanismo de administración de recursos financieros de la Nación y de las diferentes entidades territoriales, para atender al sostenimiento y expansión de los servicios educativos en los planteles de educación elemental, media y de carrera intermedia. "Estos Fondos son también los encargados de administrar los recursos provenientes del Situado Fiscal destinados a la educación, por haberlo dispuesto así la Ley 46 de 1971. "Para la aplicación de estos recursos en cada sección territorial, por medio de los Fondos Educativos Regionales, es necesaria la celebración de un contrato entre el señor Ministro de Educación, quien representa a la Nación, y el Gobernador, Intendente o Comisario, y el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá. "Los FER actúan a través de una Junta Administradora. "Pero debido a que no tienen personería jurídica, ni patrimonio propio, ni son entidades descentralizadas, o sea que simplemente administran unos dineros que

tienen destinación especial —educación— se manifiestan a través del Presidente de la Junta, que es siempre el Gobernador, el Intendente, el Comisario o el Alcalde de Bogotá, y quienes actúan no como funcionarios del orden nacional, sino como primera autoridad dentro del territorio de su jurisdicción encargados por la ley de presidir dichas Juntas. "Por consiguiente, esos actos serán Departamentales, Intendenciales, Comisariales o Municipales, según quien los expida, mas no nacionales. "Nombramiento de Personal Docente o Administrativo. "Ciertamente la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de abril de 1982, declaró inexequible la atribución concedida a las Juntas Administradoras de los FER, mediante el ordinal f) del artículo 4o. del Decreto 102 de 1976, para proveer cargos administrativos y docentes en los planteles educativos nacionales. "La Ley 43 de 1975 había nacionalizado la educación primaria y secundaria, precisamente para aplicar a ella los recursos manejados por los FER. "Pero aún antes de proferirse esta sentencia, opina la Fiscalía que la provisión de cargos dependientes de la Secretaría de Educación del Distrito, ni ninguna otra hecha por el Alcalde, podía considerarse acto de carácter nacional. El Distrito es un Municipio, la primera autoridad administrativa es el Alcalde y los actos que dicta son de orden municipal. "Ocurre con los FER, lo mismo que sucede en el Sistema Nacional de Salud. Los nombramientos que se hagan para ocupar cargos en las entidades territoriales, no tienen el carácter de nacionales, por depender del Sistema Nacional de Salud; así

lo ha manifestado el H. Consejo de Estado en varias oportunidades. "El Acto Demandado "De su texto se desprende, que se nombraron tres personas como Supervisores, dependientes de la Secretaría de Educación Distrital, División de Educación Básica Secundaria y Media Vocacional, y no de ningún plantel en especial. "Para este Despacho, ese es un acto de carácter Municipal, que no puede considerarse convertido en Nacional, solo porque el señor Alcalde Mayor de Bogotá invocó su calidad de Presidente de la Junta Administradora del FER de Bogotá, puesto que la Administración Municipal, está integrada en sus diferentes áreas, y la educativa es una de ellas, por empleados y funcionarios del orden Municipal, cuyo nombramiento corresponde al Alcalde como jefe de la Administración Municipal. "Además, al obrar en representación de los FER como Presidente de la Junta, sigue haciéndolo como primera autoridad administrativa y los actos que profiera son del orden Municipal. "Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público estima que es al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al que corresponde conocer de este proceso en primera instancia y no al H. Consejo de Estado en única. En consecuencia, se permite solicitar la nulidad de todo lo actuado y la remisión del expediente al Tribunal, por competencia". A la solicitud anterior de nulidad procesal se le dio el trámite legal correspondiente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Habiéndose ejecutoriado el auto de citación para sentencia, la Sala procede a decidir sobre el presente juicio mediante las siguientes consideraciones:

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL DEL FISCAL DE LA CORPORACION

Estudiada la cuestión planteada por la señora Agente del Ministerio Público en el presente proceso, la Sala encuentra que le asiste toda la razón en solicitar que se declare la nulidad de todo lo actuado, por cuanto el acto administrativo acusado fue expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá en su calidad de Presidente de la Junta Administradora del FER, entidad que no es nacional sino distrital, conforme lo ha demostrado la mencionada Agencia Fiscal. En efecto se tiene que los Fondos Educativos Regionales (FER) fueron creados por el artículo 29 del Decreto-ley 3157 de 1968 como cuentas especiales pertenecientes a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá, constituidos por los aportes de la Nación, los Departamentos, el Distrito Especial y los Municipios para atender al sostenimiento y expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales de educación elemental, media y de carreras intermedias. Dicho artículo dispuso literalmente lo siguiente: "En cada uno de los Departamentos, en el Distrito Especial y en las áreas metropolitanas que se crean, habrá un Fondo Educativo Regional o Distrital constituido por aportes de la Nación, los Departamentos, el Distrito Especial y los Municipios para atender al sostenimiento y expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales de educación elemental, media y de carreras intermedias". El artículo 31 del citado Decreto-ley dispuso que "los Fondos Educativos Regionales serán administrados por las autoridades del respectivo Departamento, Distrito Especial o Area Metropolitana con la supervisión de un delegado del Ministerio de Educación Nacional que será funcionario de éste y que tendrá las

funciones que le asigne el Gobierno Nacional". De las normas transcritas se desprende sin la menor duda que los Fondos Educativos Regionales son de aquellos definidos por el inciso 1º. del artículo 2º. del Decreto-ley 3130 de 1968, que expresa lo siguiente: "Los Fondos son un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en éste señalados". Se observa por la Sala que en el acto de creación de los Fondos Educativos Regionales —FER, que lo fue el Decreto-ley 3157 de 1968, se establece en el artículo 31 que ellos son administrados por las autoridades del respectivo Departamento o del Distrito Especial de Bogotá, y según el artículo 34, "el Ministerio de Educación Nacional deberá delegar por contrato la administración de los planteles nacionales dependientes de él, a las Secretarías de Educación de los Departamentos o Distrito Especial de Bogotá, o de las Areas Metropolitanas que se constituyan y a aportar al Fondo Educativo Regional respectivo las sumas necesarias para atender al sostenimiento de dichos establecimientos, dentro de las modalidades establecidas en el respectivo contrato". En el caso sub-judice el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá como Presidente de la Junta Administradora del FER de Bogotá ha hecho tres nombramientos de supervisores dependientes de la División de Educación Básica Secundaria y Media Vocacional de la Secretaría de Educación del Distrito, cuya asignación deberá pagarse con cargo a dicho Fondo. Esto significa, por no invocar el Alcalde

ninguna delegación del Gobierno Nacional, que los mencionados nombramientos son de carácter distrital. Ahora bien, según el artículo 191 del C.C.A., "los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia y el Consejo de Estado en última, de los juicios referentes a las elecciones de Diputados a las Asamblea de Concejeros Municipales, así como de las elecciones o nombramientos Hechos por las mismas entidades, o por el Gobernador y demás autoridades, funcionarios o corporaciones del orden departamental municipal o de una intendencia o comisaría". Siendo el acto administrativo acusado proferido por un funcionario del orden distrital, aunque sea del Distrito Especial de Bogotá, no es competente para conocer de él el Consejo de Estado sino el Tribunal administrativo de Cundinamarca. Por consiguiente, se ha dado la causal de nulidad procesal consagrada en el ordinal 1º. del artículo 113 del CCA, en armonía con lo dispuesto en el artículo 152 del C de P.C. en su numeral 2º. Por lo expuesto se concluye que debe decretarse la nulidad procesal solicitada por la señora Fiscal del Consejo de Estado y ordenarse la remisión del proceso al Tribunal competente de conformidad con lo previsto en el artículo 140 del C. de P.C. en concordancia con el 282 del CCA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, resuelve: Declárase nulo el procedimiento adelantado en el presente juicio desde la admisión de la demanda inclusive, por falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del acto administrativo acusado. Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca para que le dé el trámite legal correspondiente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintinueve de abril de mil novecientos ochenta y tres.

MARIO ENRIQUE PEREZ V., JACOBO PEREZ ESCOBAR, SAMUEL

BUITRAGO HURTADO, ROBERTO SUAREZ FRANCO

DARIO QUIÑONES PINULA, SECRETARIO