CE-SEC1-EXP1967-N0822

JUICIOS DE CUENTAS - Juicios contra empleados subalternos de manejo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: Consejero ponente: ALFONSO MELUK Bogotá, D. E., veintidós (22) de agosto de mil novecientos sesenta y siete (1967) Radicación número: 0822

Actor: ATUESTA GUARIN & POMBO LTDA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA El doctor Fernando Vargas García, como apoderado especial de la Compañía "Atuesta, Guarín & Pombo Ltda.", en acción de plena jurisdicción, pide que se hagan las siguientes declaraciones: "Primera (1ª): Que es nulo el Fenecimiento con Alcance número 5372 de fecha 20 de diciembre de 1965 proferido por la Contraloría General de la República por conducto de su Sección de Juicios Fiscales, Fianzas y Finiquitos, en contra de Atuesta, Guarín & Pombo Ltda. Y que es igualmente nula la Providencia número 0662 de fecha 24 de febrero de 1966 emanada de la misma entidad, por medio de la cual se confirmó el Fenecimiento mencionado. "Segunda (2ª): Como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior y para restablecer el derecho de mi poderdante, violado con los actos acusados, ruego a la Corporación se sirva revocar dichos actos, y en su lugar declarar que Atuesta, Guarín & Pombo Ltda. no es la persona llamada a responder del alcance deducido y que por lo tanto no está obligada a pagar, restituir o reintegrar la suma de dinero

que se le imputa". Esta demanda entró para fallo del Magistrado Ponente el 2 de marzo de 1967 (Fl. 113, vto.). HECHOS La sociedad demandante celebró un contrato con el Ministerio de Obras Públicas, para la pavimentación de la Carretera Troncal de Occidente, sector La Ye, Planeta Rica, por el sistema de administración delegada, con fondos públicos suministrados por la Nación, así como maquinarias, elementos y equipos, emendóse a los planos y especificaciones del Ministerio de Obras Públicas, siendo trabajadores oficiales los que entren a trabajar en desarrollo del contrato, considerándose los contratistas como simples intermediarios de la Administración Pública, y por lo tanto, la dependencia jurídica de éstos se forma entre el Estado de una parte y el trabajador contratado, de la otra. El contratista manejará los fondos pero, en cualquier momento, el Gobierno, el Interventor y la Contraloría pueden verificar el saldo disponible, debiendo adoptar aquellas medidas y precauciones normales acostumbradas para el manejo prudente de los bienes confiados a su cuidado, estando autorizado el contratista para administrar las obras "en la forma que considere más aconsejable y económica", debiendo pagar las prestaciones cuyo pago no corresponda a la Caja Nacional de Previsión Social, a la cual se compromete a afiliarlos, efectuando los descuentos y erogaciones del caso, debiendo someterse, en materia de sanidad, a la reglamentación del Ministerio de Obras Públicas. Hay un interventor de dicho Ministerio, facultado para aceptar o rechazar oportunamente las cuentas que pase el contratista,

debiendo prestar una fianza para garantizar el cumplimiento del contrato, que el Gobierno podrá declarar caducado, si faltare al cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones. Tiene el contratista libertad para determinar, nombrar y remover el personal, pero "sujetándose a la lista de que adelante se habla" dentro de la cual se fija el número de trabajadores, sus cargos, condiciones y remuneración, pudiendo el Ministerio, exigir, en cualquier momento, el retiro de cualquier empleado y obrero. Se inició la obra con 600 trabajadores, en un frente de 57 kilómetros, y de acuerdo con el Interventor y Auditor, se dividió la obra en sectores, colocando en cada uno capataces en número suficiente encargados de vigilar el desarrollo de la obra, controlar la asistencia del personal y elaborar diariamente los informes correspondientes, los cuales a su vez eran vigilados por los inspectores encargados de recoger los reportes y pasarlos a la oficina administrativa, para el control correspondiente, integrada por un empleado de Control de tiempo, un oficial de personal, dos planilleros y un cajero pagador, empleado éste encargado de recaudar, recibir y custodiar los fondos con destino al pago de jornales, bajo su responsabilidad, de acuerdo con las disposiciones fiscales. A más de tales empleados, se encontraban el Interventor del Ministerio de Obras Públicas, el Auditor Delegado de la Contraloría y el Ingeniero Director de la Compañía. Para el control de tiempo, fue nombrado el señor David Herrera Quiceno; para oficial de personal, el señor Pedro Luis Yarzagaray, y para Cajero Pagador, al señor Alfredo

Arbeláez Díaz, los cuales se consideran como trabajadores oficiales de conformidad con el Decreto 3153 de 1953, habiendo prestado el último, la fianza correspondiente en la Compañía Colombiana de Seguros, bajo la Póliza número 94624 aprobada por la Contraloría General de la República, según constancias procesales, verificando los pagos de conformidad con las disposiciones legales, mediante la organización aprobada por el señor Interventor del Ministerio y del Auditor de la Contraloría. En marzo de 1964, el Auditor sugirió al Ingeniero Director de la Compañía, como una medida de control y seguridad, que el pago de los salarios se hiciera por medio de cheques individuales girados a nombre de cada trabajador, para lo cual se abrió una cuenta bancaria denominada "Cajero Pagador Carretera La Ye Planeta Rica", sistema que reunía los requisitos de previsión necesarios, manteniendo la Interventoría del Ministerio de Obras Públicas, un rígido control y estrecha vigilancia, en el manejo de los fondos, así como el Auditor de la Contraloría. El 24 de septiembre de 1964, al visitar las obras el Ingeniero Director, observó que algún trabajador no había reclamado la dotación de overoles y botas, de donde partió una investigación de que se estuviese haciendo figurar en la planilla personal que no estuviese trabajando, con la complicidad de algunos empleados. Al efecto, el Ingeniero Director se dirige a la Interventoría, a la Auditoría Fiscal, y a la Gerencia de la Compañía en Bogotá, la que a su vez, denunció los hechos al

Ministerio de Obras Públicas, y éste a la Contraloría General de la República, por conducto del Auditor del Ministerio, solicitando la designación de un visitador para efectos de la investigación del caso, además de la investigación interna adelantada por el Ingeniero Director. Como resultado, el Tribunal Superior de Montería, en providencia de fecha julio 24 de 1965, revocatoria de la de fecha 29 de marzo del mismo año dictada por el Juzgado Primero Superior del Distrito Judicial de Montería, abrió causa criminal ordinaria "contra los señores Alfredo Arbeláez Díaz, David Herrera Quiceno y Pedro Luis Yarzagaray", Cajero Pagador de la Administración Delegada del Ministerio de Obras Públicas el primero, y Control de Tiempo y Oficial de Personal de la mencionada Delegación, en su orden, los dos últimos, "por los delitos de peculado" en cuantía de $ 87.037.39, "y falsedad en documentos públicos de que fue víctima la Administración Delegada del Ministerio de Obras Públicas Atuesta, Guarín & Pombo Ltda.", decretando su detención y captura; la pérdida de la suma de pesos expresada se debió a la inclusión de las planillas de jornales de 8 trabajadores que anteriormente habían prestado servicio en la obra, pero que ya se habían retirado, a pesar de lo cual se les hizo figurar en planillas, "caudales —dice el Tribunal— que estaba encargado de recaudar, guardar y pagar el señor Alfredo Arbeláez Díaz en su condición de Cajero Pagador de dicha Delegación, es decir, en su calidad de funcionario público de manejo", siendo cooperadores del ilícito David Herrera Quiceno, Control

de Tiempo, y Pedro Luis Yarzagaray, Oficial de Personal, detención que ya antes había sido ordenada también, por el Visitador Instructor de la Contraloría, en auto de 13 de noviembre de 1964, como resultado de la investigación administrativa. La Compañía quiso hacerse parte civil en el proceso, pero la Oficina Jurídica del Ministerio se negó, en razón de ser aquella Administradora Delegada, correspondiéndole ejercerla solamente al Estado a través del Ministerio de Obras Púdicas. En tal virtud, el Ingeniero Director se dirigió a la Procuraduría comunicándole los hechos y solicitando su intervención, a la vez, pidió de la Contraloría General de la República la apertura del juicio contra el Cajero Pagador Alfredo Arbeláez Díaz, con el fin de hacer efectiva la fianza de manejo. La Compañía cumplió siempre con sus obligaciones fiscales como administrador delegado, sometiéndose en todo momento al control y vigilancia de la Contraloría, cumpliendo sus órdenes y sugerencias, manejando con pulcritud, honestidad y diligencia los fondos públicos, como se desprende del certificado expedido por el Auditor de la Contraloría General de la República (Fls. 278 y ss.), empleando los medios de prudencia, cuidado y previsión física normalmente posibles, cumpliendo estrictamente todas las obligaciones en matera fiscal y contractual. El día 1° de abril de 1965, la Contraloría General de la República, por medio de la Resolución número 00446 y del Aviso de Observaciones número 002, elevó el valor del alcance de $ 87.037.39 a cargo de la Compañía Atuesta, Guarín &

Pombo Ltda., y ordenó la apertura del Juicio Fiscal de Cuentas, la cual contestó las observaciones; sin embargo, se produjo el Fenecimiento con Alcance número 5372 de 20 de diciembre de 1965, notificado el día 24 de enero de 1966, contra el cual interpuso la Compañía recurso de reposición, que fue desatado en providencia número 0662 de 24 de febrero del mismo año, notificada el día 4 de marzo siguiente, confirmando el Fenecimiento con alcance, quedando así agotada la vía gubernativa. Sostiene la Compañía demandante, que habiendo cumplido con todas las medidas fiscales, y con diligencia y cuidado, las obligaciones que le correspondían, la pérdida tiene su origen en los actos delictuosos cometidos por el Cajero Pagador Alfredo Arbeláez Díaz, con ayuda de terceros, que escapó al cuidado no sólo de la compañía, sino de la Auditoría y de la Interventoría, y que siendo el responsable un empleado público de manejo, obligado a rendir cuentas a la Contraloría,, es el directamente responsable de los fondos confiados a su cuidado, debiendo responder por ellos en el Juicio Fiscal de Cuentas y ser sujeto pasivo del alcance deducido, de conformidad con las disposiciones legales citadas en el libelo, de todo lo cual aparece constancia en las investigaciones adelantadas. En sentencia de fecha julio 25 de 1966, que obra en fotocopia a los folios 81 a 98 del expediente, debidamente autenticada por el Notario Cuarto del Circuito de Bogotá, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montería, condenó a Alfredo

Arbeláez Díaz, Pagador, y a David Herrera Quiceno, Control de Tiempo, a la pena principal de 6 años de presidio, y a las accesorias correspondientes, como autor principal el primero y cómplice necesario el segundo, "por los delitos de Peculado y Falsedad, de que se hizo víctima al Estado, en las circunstancias de modo y lugar de que dan cuenta los autos". Como disposiciones violadas, señala el artículo único del Decreto ley número 3153 de 1953; artículo 22 del O S. del T.; artículo 1º de la Ley 6 ª de 1945; artículos 1º, 2 °, 3 ° y 4 ° del Decreto 2127 de 1945; artículo 35 del C. S. del T., y 5 ° del citado Decreto 2127; artículos 16, 23, 60, 61, 62 y 42 de la Resolución reglamentaria número 1700 de 1957, emanada de la Contraloría General de la República; artículos 56 y 57 de la Ley 42 de 1923 y 13 del Decreto 911 de 1932, asi como los artículos 3 ° y 40 de la misma; artículos 16-2347 y 63-2349 del Código Civil; artículos 593, 601 y 632 del C. J.; y artículo 20 de la Constitución Nacional. El señor Fiscal Tercero de la Corporación, en su vista de fondo, considera que debe accederse a las peticiones de la demanda. LA SALA CONSIDERA De las pruebas procesales se llega a la conclusión, como lo dijo tanto la Contraloría General de la República, el Juez Promiscuo de Montería y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba, que hay un responsable del ilícito, que

fue el señor Alfredo Arbeláez Díaz, en connivencia con terceros, en su carácter de Cajero Pagador de la obra contratada por el Ministerio de Obras Públicas, con la sociedad demandante. Ahora bien, la Resolución reglamentaria número 1700 de 1957 (enero 27) "por la cual se dan normas para la rendición de cuentas y se reglamentan los juicios fiscal, administrativo y se exoneran y se derogan la Resolución reglamentaria número 808 de 1947 y las demás disposiciones complementarias sobre la materia", dispone en su artículo 16: "Son empleados de manejo todos aquellos que recauden, reciban, paguen o administren fondos y bienes nacionales y los que tienen a su cargo la custodia, provisión o suministro de especies, materiales o elementos de propiedad de la Nación, de los establecimientos públicos que fiscaliza la Contraloría y de las Instituciones de Utilidad Común; se incluye en tal denominación a los contratistas por administración delegada". Y en los "juicios contra empleados subalternos de manejo", que contempla el Capítulo XIV de la citada Resolución, se dispone: "Artículo 60. Cuando al revisar cuentas de empleados principales de manejo apareciere comprobación suficiente de que las glosas formuladas son de la responsabilidad del subalterno, debidamente afianzado, se dictará por la Contraloría o por la Auditoría Fiscal que examina cuentas, resolución motivada que a la vez que releve del cargo al principal ordene la apertura de juicio de cuentas contra el subalterno. Dicha resolución hará las veces de aviso de

observaciones. "Artículo 61. Cuando se haya seguido juicio de cuentas contra el responsable principal y éste probare que por su parte no hubo descuido, negligencia o falta de previsión y que la responsabilidad total es exclusiva del subalterno afianzado, se dictará por la entidad fenecedora el auto de fenecimiento o la providencia levantando las glosas al principal, y a la vez se proyectará, para la firma del Contralor General, la resolución de que trata el artículo anterior. "Parágrafo. La calificación de la prueba corresponde exclusivamente a la Contraloría General. "Artículo 62. Siempre que en las diligencias de carácter penal adelantadas por los Visitadores de la Contraloría en investigación de un delito contra la Administración Pública aparezca sindicado un empleado subalterno de manejo, debidamente afianzado, como único responsable de la sustracción, pérdida o deterioro de bienes nacionales, sin que pueda atribuirse al principal descuido, negligencia o falta de previsión, el juicio fiscal de cuentas se seguirá directamente contra el subalterno sindicado".

Consta en autos: a) Que el Ingeniero Director de la obra, es decir, el representante de la compañía contratante, al sospechar que pudiera estarse cometiendo un ilícito, al encontrar las botas y el overol de quien debía encontrarse trabajando y que no habían sido reclamadas por éste, dio aviso inmediato a la Interventoría, a la Auditoría Fiscal de la Contraloría y a la Gerencia de la Compañía, la que a su vez, la comunicó al Ministerio de Obras Públicas, a fin de que se adelantara la investigación

correspondiente, de todo lo cual existe constancia procesal. Como resultado, se descubrió la responsabilidad del Cajero Pagador Alfredo Arbeláez Díaz, quien había afianzado su manejo en la Compañía Colombiana de Seguros, aprobada por la Contraloría General de la República; b) En la certificación expedida por el Auditor Fiscal de la Contraloría, de fecha agosto 4 de 1965, que transcribe el Fenecimiento número 5372 de fecha 20 de diciembre del mismo año, se hace un detenido análisis de la correcta actuación de la compañía contratista. En el punto 2° de los considerandos del fenecimiento 5372, se dice que: "Aunque la posible causa que motivó el faltante fue la comisión de un ilícito, como se deja entrever en el Acta de Visita Fiscal y lo afirma enfáticamente el apoderado, todavía no se ha demostrado plenamente por parte de la justicia penal, quiénes sean los verdaderos y únicos responsables, y en el punto 10 se afirma que: "De acuerdo con lo establecido en el artículo 2 ° de la Ley 35 de 1925, la responsabilidad civil que se deduzca en los juicios de cuentas es independiente de la acción criminal, y la función de la Contraloría es netamente fiscalizadora y su jurisdicción se extiende únicamente a los empleados de manejo". Pero, ya se vio, en primer lugar, que el investigador de la Contraloría, nombrado para el efecto, dictó auto de detención contra Alfredo Arbeláez Díaz, como responsable del ilícito; que el Tribunal Superior de Montería ordenó su detención

por el delito de peculado y falsedad, y que el Juez Promiscuo de la misma ciudad lo condenó a la pena de seis años, por tales delitos. De manera, que la justicia penal sí ha dicho quiénes son los verdaderos responsables. En segundo lugar, es cierto que el artículo 2° de la Ley 35 de 1925 dispone que "la responsabilidad civil que se deduzca en juicios de cuentas contra los responsables del Erario, se hará efectiva independientemente de cualquier acción criminal", pero, también lo es, que el artículo 62 de la Resolución reglamentaria número 1700 de 1957, manda que "siempre que en las diligencias de carácter penal adelantadas por los Visitadores de la Contraloría en investigación de un delito contra la administración pública aparezca sindicado un empleado subalterno de manejo, debidamente afianzado, como único responsable de la sustracción, con la complicidad de terceros, pérdida o deterioro de bienes nacionales, sin que pueda atribuirse al principal descuido, negligencia o falta de previsión, el juicio fiscal de cuentas se seguirá directamente contra el subalterno sindicado". Está demostrado que el único responsable del faltante, fue el Cajero Pagador, señor Alfredo Arbeláez Díaz, y que como lo certifica el Auditor de la Contraloría General de la República, la Compañía Atuesta, Guarín & Pombo Ltda. "ha manejado con pulcritud y honestidad los fondos del Estado", "ha empleado en su administración todos los medios normales de prudencia, cuidado y previsión para salvaguardar los bienes y fondos del Estado", "durante todo el tiempo que ha

durado la obra se ha sometido al control de la Auditoría y ha acatado sus órdenes y sugerencias". De manera, que lo indicado era que la Contraloría hubiese dado cumplimiento al mandato del artículo 62 de la Resolución número 1700 de 1965 transcrito, en lugar de hacer responsable del alcance a la compañía contratista, que fue precisamente, quien denunció el ilícito y pidió la investigación correspondiente, por lo cual, ha debido dirigir el juicio de cuentas "contra el subalterno sindicado", de conformidad con las claras voces de la ameritada resolución. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de acuerdo con su colaborador fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1 ° Declárase la nulidad del fenecimiento con Alcance número 5372 de fecha 20 de diciembre de 1965 proferido por la Contraloría General de la República, por conducto de su Sección de Juicios Fiscales, Fianzas y Finiquitos, en contra de la compañía Atuesta, Guarín & Pombo Ltda., así como la Providencia número 0662 de fecha 24 de febrero de 1966 emanada de la misma entidad, por la cual se confirmó el Fenecimiento mencionado. 2 ° Declárase que la sociedad Atuesta, Guarín & Pombo Ltda., no es la persona llamada a responder por el alcance deducido, y por lo tanto, no está obligada a pagar la suma de dinero que se le imputa. Devuélvase el juicio de cuentas a la oficina de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y en su oportunidad archívese el expediente.

ALFONSO ARANGO HENAO, ALFONSO MELUK, ENRIQUE ACERO

PIMENTEL, JORGE DE VELASCO ALVAREZ, JORGE RESTREGO OCHOA,

SECRETARIO