CE-SEC1-EXP1969-N1072 (1)

ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS - Su origen constitucional / EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA - Naturaleza jur(cid:237)dica CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - Inclusi(cid:243)n de la clÆusula de caducidad / CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE ESTABLECIMIENTOS PUBLICOSProcedencia de la clÆusula de caducidad / CLAUSULA DE CADUCIDAD Y CLAUSULA COMPROMISORIA - Compatibilidad

DESVIACION DE PODER - Concepto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: ALFONSO ARANGO HENAO BogotÆ, D. E, mayo veintisiete (27) de mil novecientos sesenta y nueve (1969) Radicaci(cid:243)n nœmero: 1072

Actor: COMPA(cid:209)IA INGENIERIA COLOMBO FRANCESA LTDA Y OTROS Demandado: EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA Dentro de los tØrminos legales las compaæ(cid:237)as Colombo Francesa Ltda., compagnie Francaise D”Entrepises S.A. y American Dreging Company S.A. por conducto de apoderado que lo fue el abogado Pedro G(cid:243)mez Valderrama, y que posteriormente, por haber renunciado al mandato, fue sustituido por el doctor Carlos De Mendoza Vargas, ejercitando la acci(cid:243)n de plena jurisdicci(cid:243)n, demandaron del Consejo de Estado, ademÆs de la suspensi(cid:243)n provisional que oportunamente fue decretada, la nulidad de las Resoluciones 06 de 25 de octubre

y 07 de 30 de noviembre, ambas de 1967, dictadas por la Junta Directiva de la Empresa Puertos de Colombia, la primera de ellas, y por Østa en asocio del seæor Gerente de la misma, la segunda. La demanda en su cap(cid:237)tulo de peticiones, contiene las siguientes sœplicas: "Primero. Que son nulas, por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, las Resoluciones nœmeros 06 de octubre 25 de 1967, y 07 de noviembre 30 de 1967, por las cuales se declar(cid:243) la caducidad administrativa del contrato nœmero 81 BID de abril 22 de 1965, celebrado por Puertos de Colombia con la Compaæ(cid:237)a Ingeniería Colombo Francesa Ltda., y Compagnie Frangaise D”Entreprises S. A., las cuales obran solidaria y mancomunadamente, y consecuencialmente se caduc(cid:243) el sub-contrato celebrado por dichas Compaæ(cid:237)as con American Dredging Company". "Segundo. Que como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n, el contrato 81 BID y el subcontrato referido recobran toda su vigencia, y Puertos de Colombia estÆ obligada a cumplirlos, en todos sus aspectos, restableciendo as(cid:237) el derecho de mis representados". Subsidiariamente a la primera petici(cid:243)n formulada, el seæor apoderado de las actoras, demand(cid:243) la nulidad de los actos acusados con fundamento "en la desviaci(cid:243)n de poder en el ejercicio de las atribuciones de la Junta Directiva y del

Gerente de Puertos de Colombia", conservando la petici(cid:243)n sobre el restablecimiento del derecho, contenido en la segunda sœplica de la demanda. Los fundamentos de hecho de la acci(cid:243)n impetrada, siguiendo el orden del libelo, pueden sintetizarse as(cid:237): Previas licitaci(cid:243)n, propuesta y adjudicaci(cid:243)n, las Compaæ(cid:237)as Ingenier(cid:237)a Colombo Francesa Ltda., y Compagnie Frangaise D”Entreprises S. A., y la Empresa Puertos de Colombia, celebraron el contrato 81 BID para la construcci(cid:243)n de las prolongaciones oriental y occidental del muelle principal y el nuevo muelle petrolero y oleoducto del Puerto de Buenaventura, contrato que en su clÆusula 4 facult(cid:243) a las contratistas para subcontratar parte de la obra que se estim(cid:243) en la cantidad de $ 99.881.273.00, por cuya cuant(cid:237)a se constituy(cid:243) fianza de la American Home Assurance Company, de acuerdo con la Resoluci(cid:243)n 1810 de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, y debidamente aprobada por esta entidad. Durante el desarrollo del contrato, la Empresa Puertos de Colombia no hizo uso de las multas ni de otras sanciones que se pactaron, pues ni las contratistas ni la subcontratista dieron lugar a la imposici(cid:243)n de tales medidas de precauci(cid:243)n. Dentro del texto del contrato aludido se pactaron tanto la clÆusula de caducidad, cuyas causales se enumeran, como la compromisoria para definir "toda diferencia que surja entre la Empresa y el contratista en raz(cid:243)n del cumplimiento de las

obligaciones contenidas en el presente contrato...". Cuando ya hab(cid:237)a sido entregada a satisfacci(cid:243)n de Puertos de Colombia la mayor parte de la obra, se suscitaron algunas diferencias entre las partes con relaci(cid:243)n a ciertos trabajos adicionales. Como no se lograra un acuerdo sobre esas diferencias, el contratista se dirigi(cid:243) a la Empresa por carta fechada el 25 de octubre de 1967, manifestando su decisi(cid:243)n de someter las diferencias surgidas a la jurisdicci(cid:243)n del tribunal de arbitramento pactado en la clÆusula 34 del contrato. Ese mismo d(cid:237)a, 25 de octubre de 1967, Puertos de Colombia contest(cid:243) al contratista (oficio 35597) diciØndole que hab(cid:237)a dictado la Resoluci(cid:243)n nœmero 6 de la misma fecha (25 de octubre), por la cual se declaraba la caducidad administrativa del contrato, facultad que le daba la clÆusula 26 del mismo. La Resoluci(cid:243)n nœmero 6 fue confirmada por la nœmero 7, emanada de la Junta de Puertos de Colombia. Como consecuencia de las resoluciones citadas, el Gerente de Puertos de Colombia comunic(cid:243) al contratista el 6 de noviembre de 1967 que la Empresa se absten(cid:237)a de nombrar el Ærbitro ya que se hab(cid:237)a declarado la caducidad del contrato. Igualmente Puertos de Colombia se dirigi(cid:243) el 14 de diciembre siguiente a la Compaæ(cid:237)a Aseguradora American Home Assurance Company, ordenÆndole

proceder dentro de la mayor brevedad a la cancelaci(cid:243)n del seguro, por valor de $ 99.881.273.00 a favor de Puertos de Colombia, valor que es el mismo pactado en el contrato para la ejecuci(cid:243)n de las obras. Estima la demanda que los actos impugnados son violatorios de los art(cid:237)culos 254, 255 y 256 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo en armon(cid:237)a con el 57 y el ordinal 14 del 120 de la Constituci(cid:243)n Nacional, porque la caducidad, siendo prerrogativa indelegable del Estado, no pod(cid:237)a ser ejercida por la Empresa Puertos de Colombia como lo hizo en las resoluciones materia de impugnaci(cid:243)n, ya que esa entidad carece de facultad para el rompimiento unilateral del contrato. Asimismo para la demanda las Resoluciones 6 y 7 de Puertos de Colombia, infringen la Ley 154 de 1959 y los Decretos 1414 y 1461 ambos de 1961, en sus art(cid:237)culos citados en el libelo y por las razones que en extenso contiene este cap(cid:237)tulo de la demanda. Asimismo, en lo que se relaciona con el cobro de la fianza por un valor igual al del contrato inicial, dice el apoderado de las actoras que las resoluciones de Puertos de Colombia son violatorias de los art(cid:237)culos 1602 y 1603 del C(cid:243)digo Civil, en armon(cid:237)a con el 1” de la Resoluci(cid:243)n 1810 de 1957 de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, la cual forma parte del contrato mismo, segœn lo dispone el art(cid:237)culo 38

de la Ley 153 de 1887. Y como el contrato 81 BID se cumpli(cid:243) parcialmente, segœn lo acepta la misma Empresa Puertos de Colombia, sus resoluciones quebrantan los art(cid:237)culos 641 y 681 del C(cid:243)digo de Comercio, en armon(cid:237)a con el 2406 del C(cid:243)digo Civil y el 2380 de la misma obra. Plantea, tambiØn, y esto para respaldar la petici(cid:243)n subsidiaria, una desviaci(cid:243)n del poder por parte de la Empresa Puertos de Colombia, por "haber utilizado la caducidad para una finalidad distinta a la pactada, o sea, para tratar de enervar la operaci(cid:243)n del tribunal de arbitramento, intentando desconocer as(cid:237) un derecho del contratista"; por haber usado intempestivamente la caducidad, y por excederse en el uso de las supuestas facultades, al pretender cobrar el total de la fianza de garant(cid:237)a en momentos en que el contrato estaba realizado en su mayor parte. El seæor Agente del Ministerio Pœblico al pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, compartiendo los puntos de vista sustentados por el apoderado de Puertos de Colombia, solicita del Consejo la denegaci(cid:243)n de las sœplicas contenidas en el libelo de demanda. Para resolver, la Sala hace las siguientes CONSIDERACIONES En Sala de Decisi(cid:243)n en la providencia confirmatoria de la suspensi(cid:243)n provisional (fl. 201) expres(cid:243) lo siguiente: "No habiendo ninguna ley que faculte expresamente a los establecimientos pœblicos para incluir en sus contratos la clÆusula de

caducidad y siendo esto, por tanto, una cuesti(cid:243)n del orden de la interpretaci(cid:243)n anal(cid:237)tica, para poder concluir si los art(cid:237)culos 254 y ss. del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, son o no aplicables a los establecimientos pœblicos, la Sala encuentra que en un auto de suspensi(cid:243)n provisional no puede sentar doctrina definitiva". A esta conclusi(cid:243)n lleg(cid:243) la Sala en presencia de tesis opuestas sobre si tales entidades, que forman parte de la administraci(cid:243)n, tienen la facultad de incluir en sus contratos la clÆusula de caducidad, aspecto que solamente en el fallo podrÆ dilucidarse. Encaminados hacia este prop(cid:243)sito irÆn los razonamientos que enseguida se consignan. Primero. Pueden los establecimientos pœblicos pactar la antedicha clÆusula? En orden a despejar este interrogante, conviene hacer una digresi(cid:243)n sobre el origen constitucional de las entidades aludidas. La Constituci(cid:243)n de 1886 se inform(cid:243) en el principio de "Centralizaci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y Descentralizaci(cid:243)n Administrativa". DesarrollÆndolo de acuerdo con los principios generales del derecho administrativo y habida consideraci(cid:243)n de la Øpoca en que tal Carta fue expedida, se ve que ella solamente reconoci(cid:243) la existencia de entidades descentralizadas al lado de la Naci(cid:243)n, en los departamentos y municipios, ignorando como es bien explicable que pudieran configurarse

organismos distintos al lado de Østos y como colaboradores suyos. Sin embargo ya entonces la idea de que pudieran existir otras entidades administrativas hab(cid:237)ase esbozado; recuØrdese que don JosØ Mar(cid:237)a Samper al comentar en su derecho pœblico el art(cid:237)culo 185 de esa Carta, correspondiente al 187 actual, habl(cid:243) sobre el modo y tØrminos en que las ordenanzas pueden estatuir la prestaci(cid:243)n de ciertos servicios o la ejecuci(cid:243)n de ciertas obras, por cuanto las Asambleas los pueden dirigir y quien dirige manda y ordena con exclusi(cid:243)n de otra autoridad, como Øl dec(cid:237)a. Y no es desacertado opinar que esos modos son el principio creador de los llamados hoy establecimientos pœblicos. Fue el acto legislativo nœmero 5(cid:176) de 1954 el que por primera vez se refiri(cid:243) a los establecimientos pœblicos y autoriz(cid:243) su creaci(cid:243)n por parte del legislador, con personer(cid:237)a aut(cid:243)noma y dotados de "competencia para la ejecuci(cid:243)n de los actos necesarios al cumplimiento de su objeto", y valga la referencia como antecedente. Prescribe el art(cid:237)culo 76 de la Constituci(cid:243)n actual, en su numeral 10, que al Congreso corresponde por medio de leyes regular el servicio pœblico, expedir los estatutos bÆsicos de las corporaciones aut(cid:243)nomas regionales y otros establecimientos pœblicos. En armon(cid:237)a con ellos, el art(cid:237)culo 7” consagra fuera de

la divisi(cid:243)n general del territorio, otras dentro de cada departamento para arreglar el servicio pœblico, etc. Dentro de las formas de prestaci(cid:243)n de los servicios pœblicos, estÆ la de dotar a una determinada entidad, que debe atender a uno de ellos, de personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, patrimonio propio e instrumentos que le permitan realizar sus fines. Estas normas y la del art(cid:237)culo 237 del C(cid:243)digo de RØgimen Pol(cid:237)tico y Municipal, que reconoce la existencia de establecimientos de la Naci(cid:243)n, dan suficiente soporte a la tesis de que existen bases constitucionales para la creaci(cid:243)n de establecimientos pœblicos de la Naci(cid:243)n a los cuales se encomienda la prestaci(cid:243)n de un servicio pœblico. Con fundamento tal la ley ha venido creando muchos de ellos.) RecuØrdese, a prop(cid:243)sito, que la Corte Suprema (G. J. N” 1780 PÆg. 567) ha dicho que no hay raz(cid:243)n alguna de orden cient(cid:237)fico ni tØcnico, ni de carÆcter constitucional que impida al legislador la formaci(cid:243)n de estas organizaciones aut(cid:243)nomas a las que les hace jugar un papel anÆlogo al de las personas naturales, aislÆndolas dentro de la administraci(cid:243)n general, con el objeto de agilizar y comercializar determinadas actividades o servicios pœblicos. Aqu(cid:237) estÆ, de una vez, reconocido que estas entidades son parte de la administraci(cid:243)n. Debe,

ademÆs, considerarse que los establecimientos pœblicos buscan el cumplimiento de fines estatales y en el desarrollo de su actividad estÆn sujetos al control del Estado; estos fines se confunden con el desarrollo de la econom(cid:237)a nacional y con la prestaci(cid:243)n de servicios pœblicos esenciales. Y puesto que ello es as(cid:237), fluye con toda claridad que los establecimientos pœblicos forman parte de la administraci(cid:243)n y son integrantes de ella. La tesis adquiere confirmaci(cid:243)n irrefutable en presencia de normas legales como: El art(cid:237)culo 1” de la Ley 151 de 1959 que dispone que "Las empresas y establecimientos pœblicos descentralizados cualquiera que sea la forma de administraci(cid:243)n adoptada, son parte de la administraci(cid:243)n pœblica; sus bienes y rentas, por su origen, son desmembraci(cid:243)n del patrimonio pœblico, y estÆn afectos a la prestaci(cid:243)n de servicios pœblicos, culturales o sociales, y a la regulaci(cid:243)n y fomento de la econom(cid:237)a nacional dentro de los l(cid:237)mites que seæala la Constituci(cid:243)n. Las entidades de que se trata tendrÆn autonom(cid:237)a administrativa, personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, y patrimonio independiente, aportado directa o indirectamente por el Estado". El art(cid:237)culo primero del Decreto 1050 de 1968 que prescribe que "la rama ejecutiva del poder pœblico, en lo nacional, se integra con los siguientes

organismos: a) Presidencia de la Repœblica; b) Ministerios y Departamentos Administrativos; c) Superintendencias; y d) Establecimientos pœblicos. Cabe aqu(cid:237) con toda pertinencia, transcribir los siguientes apartes del fallo de 11 de diciembre de 1964 dictado por la Corte Suprema a prop(cid:243)sito de la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 135 de 1961: "En primer tØrmino, de acuerdo con la mencionada doctrina de esta Corte, del Consejo de Estado y de los autores, el establecimiento pœblico hace parte de la administraci(cid:243)n y mÆs concretamente de la rama ejecutiva del poder. Por tanto, es invÆlido el concepto que ve en las funciones conferidas al Instituto, una trasgresi(cid:243)n del principio constitucional de la divisi(cid:243)n tripartita del poder, ya que esas funciones permanecen precisamente en la esfera ejecutiva". "En segundo término, el “establecimiento público” obedece instamente a la necesidad de que el Estado ampl(cid:237)e su capacidad administrativa por medio de organismos que por su esencial constituci(cid:243)n y su funcionamiento extensivo y aut(cid:243)nomo logren eficazmente la prestaci(cid:243)n de uno o mÆs servicios pœblicos, en cuya adecuada atenci(cid:243)n se sintetizan los fines del Estado, y es apenas elemental que el establecimiento pœblico como parte de Øste, desempeæe sus funciones en representaci(cid:243)n o a nombre de esta entidad". "En tercer tØrmino, no es explicable la afirmaci(cid:243)n de la demanda de que por ser

tales organismos personas morales, aut(cid:243)nomas y con patrimonio propio no puedan actuar jur(cid:237)dicamente a nombre del Estado. Porque Øste se vale, en desempeæo de su misi(cid:243)n, de sus funcionarios inmediatos , sujetos f(cid:237)sicos, que son los que componen y desempeæan la administraci(cid:243)n ordinaria de la cosa pœblica y puede servirse, ademÆs de agentes o sujetos morales entre los cuales se cuentan los establecimientos pœblicos". La Corte, pues, con toda autoridad, reafirma el principio de que los establecimientos pœblicos hacen parte de la administraci(cid:243)n y mÆs concretamente de la rama ejecutiva del poder; y que ellos, como parte del Estado actœan jur(cid:237)dicamente en su nombre. El argumento de la demanda consiste en que reconociØndose que Puertos de Colombia hace parte de la administraci(cid:243)n pœblica, de la rama ejecutiva del poder, ello no significa, sin embargo, que constituya el Gobierno mismo, que es cabeza de aquØlla, porque siguiendo normas de interpretaci(cid:243)n del C(cid:243)digo Civil es preciso entender por Gobierno, en cada negocio en particular, el Presidente de la Repœblica y el Ministro o Jefe del Departamento Administrativo correspondiente segœn las voces del art(cid:237)culo 57 de la Constituci(cid:243)n Nacional. Y como solamente el Gobierno puede en sus contratos estipular la clÆusula de caducidad, sin que esa prerrogativa sea delegable, Puertos de Colombia, al pactarla, viol(cid:243) la ley y

extralimit(cid:243) sus atribuciones. En apoyo de esta opini(cid:243)n, se cita el art(cid:237)culo 255 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo en donde se dice que "La declaraci(cid:243)n de caducidad deberÆ proferirse por el Gobierno". Mas aplicando las normas interpretativas de la ley; pues las reglas de la mÆs exigente hermenØutica previenen mØtodos como el sistema l(cid:243)gico, el hist(cid:243)rico, el sistemÆtico y el gramatical para desentraæar el alcance de sus disposiciones. Se tiene que el constituyente del 86, queriendo realizar la descentralizaci(cid:243)n administrativa, no alcanz(cid:243) a imaginar que para complementarla, pudiera valerse de organismos diferentes a los entonces conocidos. Los avances acelerados y profundos de la ciencia jur(cid:237)dica administrativa, crearon esas entidades como integrantes de la administraci(cid:243)n, como partes de la rama ejecutiva del poder, como integrantes del Estado. Y si la ley les dio la facultad de actuar jur(cid:237)dicamente en su nombre, quØ mucho pensar que esa facultad lleva impl(cid:237)cita la de hacerlo como el Gobierno mismo la realiza. Gobierno, rama ejecutiva del poder, administraci(cid:243)n pœblica, son tØrminos que se entrelazan y confunden. Nadie podrÆ desconocer que en la hora actual del derecho administrativo, administraci(cid:243)n y Gobierno son una sola y misma cosa. El establecimiento pœblico en la contrataci(cid:243)n de servicios esenciales para la comunidad obra en nombre del Gobierno, mÆs propiamente de la administraci(cid:243)n y

el contrato que celebra es t(cid:237)picamente un contrato administrativo. A este prop(cid:243)sito el doctor Vidal Perdomo en su "Tratado de derecho administrativo" (PÆg. 404) dice que el criterio empleado hoy para determinar los contratos administrativos es el dØ la clÆusula exorbitante, que De Laubadere define as(cid:237): "La jurisprudencia entiende que el contrato debe ser reputado administrativo cuando en Øl se encuentra una clÆusula que no puede encontrarse en los contratos concluidos por los particulares; la estipulaci(cid:243)n de esta clÆusula hace presumir que la administraci(cid:243)n ha entendido recurrir al procedimiento de derecho pœblico; a la inversa, el contrato de derecho comœn es aquel que no contiene sino clÆusulas anÆlogas que se encuentran de manera habitual en los contratos privados". Oigase, para mayor abundamiento, al propio Consejo que, con ponencia del doctor Rojas ArbelÆez, en el expediente nœmero 973, en auto de 5 de septiembre de 1968, opina: "El contrato nœmero 81, celebrado el 22 de abril de 1965 entre Puertos de Colombia y las sociedades Ingenier(cid:237)a Colombo Francesa Ltda. y Compagnie Francaise D’Entreprises S. A. es un contrato administrativo. Así lo determina la finalidad inmediata de servicio pœblico y la estructura misma del pacto en que la administraci(cid:243)n, para cumplir con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 254 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, no ha podido sustraerse a la necesidad de hacer figurar la clÆusula sobre declaraci(cid:243)n administrativa de caducidad que es una

de las llamadas exorbitantes, y que no tendr(cid:237)a explicaci(cid:243)n en un contrato de derecho privado..." "Cuando se dice contrato administrativo se supone la postura privilegiada de la administraci(cid:243)n, y Østa supone a la vez la desigualdad de las partes, que es manifiesta por medio de las clÆusulas conocidas bajo la denominaci(cid:243)n de exorbitante. La principal clÆusula de esta (cid:237)ndole es la de caducidad". "Segœn el ordenamiento clar(cid:237)simo contenido en el art(cid:237)culo 254 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo en todo contrato celebrado por la administraci(cid:243)n nacional, y que tenga por objeto la construcci(cid:243)n de obras, la prestaci(cid:243)n de servicios o la explotaci(cid:243)n de un bien del Estado, deben prefijarse claramente los motivos que dan lugar a la declaraci(cid:243)n administrativa de caducidad. La clÆusula de caducidad no es, por consiguiente facultativa sino de obligatoria estipulaci(cid:243)n. La expresi(cid:243)n que la ley emplea es la de deber u obligaci(cid:243)n, contraria, por cierto a la de mera autorizaci(cid:243)n que trae la Ley 4“ de 1964. "Las entidades a que se refiere la presente ley, se dice en el art(cid:237)culo 13, quedan facultadas para someter a arbitramento, en los tØrminos de la Ley 2^ de 1938, las diferencias que se presenten con los contratistas". "La raz(cid:243)n para que la primera disposici(cid:243)n sea imperativa es la de que la

estipulaci(cid:243)n de caducidad satisface una exigencia del orden pœblico; es la preeminencia del poder y el ejercicio de esa preeminencia cuando ello sea necesario, lo que puede ocurrir en la realizaci(cid:243)n de algo que significa servicio pœblico. Cuando en el art(cid:237)culo 16 del C(cid:243)digo Civil se dice que "no podrÆn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estÆn interesados el orden y las buenas costumbres", la regia no excluye a la administraci(cid:243)n, sino que, por el contrario, la incluye en primer tØrmino, por ser la llamada al mantenimiento del orden. El orden pœblico es de un contenido jur(cid:237)dico de tal magnitud y de tal fuerza, que, segœn algunos, Øl se impone extra legen y super legen; y segœn otros, aun contra legen". Se argumenta que al Gobierno y s(cid:243)lo a Øl se ha reservado la facultad de declarar la caducidad de un contrato administrativo y que esa facultad no es delegable. En la hip(cid:243)tesis inaceptable en que se toma el vocablo Gobierno, suficientemente rebatida, tampoco es exacto que el Presidente de la Repœblica no pueda delegar la atribuci(cid:243)n de pactarla y decretarla. Ordena el art(cid:237)culo 12 del Decreto 1050 de 1968 que "Son funciones de los Ministros, ademÆs de las que les seæala la Constituci(cid:243)n Nacional, C(cid:243)digo de RØgimen Pol(cid:237)tico y Municipal y otras

disposiciones especiales, las siguientes; ... f) Suscribir a nombre de la Naci(cid:243)n los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio, conforme a la ley, a los actos de delegaci(cid:243)n del Presidente ya las demÆs normas pertinentes". Y el art(cid:237)culo 31 que dispone: "De conformidad con lo previsto en el art(cid:237)culo 135 de la Constituci(cid:243)n, el Presidente de la Repœblica podrÆ delegar en los Ministros y en los Jefes de Departamentos Administrativos, la celebraci(cid:243)n de los contratos a que se refiere el art(cid:237)culo 20 de la Ley 19 de 1958". Art(cid:237)culo 32. Incorporase igualmente a este decreto el art(cid:237)culo 60 del Decreto 550 de 1960 que a la letra dice: "De acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo anterior, el Presidente de la Repœblica delega en los Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos la celebraci(cid:243)n de tales contratos, los cuales se perfeccionarÆn mediante los siguientes requisitos...". Segundo, Compatibilidad de la clÆusula de caducidad y la compromisoria. Estas dos clÆusulas no son incompatibles y cada una de ellas tiene finalidades diferentes; la de caducidad es una especie de sanci(cid:243)n que mira al orden pœblico y se pacta para prevenir la irresponsabilidad del concesionario; los m(cid:243)viles en que se fundamenta estÆn expresamente seæalados en la ley; la compromisoria en cambio, dirime mediante arbitramento ciertas diferencias que surjan en la

ejecuci(cid:243)n del contrato, diferencias que, por su naturaleza misma no pueden prevenirse en la primera. En el citado auto de septiembre de 1968 se dijo que la clÆusula compromisoria debe entenderse aplicada a aquellas materias no incluidas en la primera por mandato de la ley o por voluntad del Gobierno. Tales materias son reparables, aæade el auto referido, porque segœn los tØrminos del art(cid:237)culo 2” de la Ley 2“ de 1938, se pueden someter a decisi(cid:243)n arbitral todas las diferencias que puedan surgir de un contrato, o algunas de ellas. No pudiendo ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de caducidad, es apenas l(cid:243)gico que s(cid:237) lo pueden ser materias distintas. En el contrato cuya copia se aport(cid:243) al expediente se pactaron las dos clÆusulas. Al folio 100 se lee la vigesimosexta que, como causales de caducidad administrativa trae, entre otras, la disoluci(cid:243)n o liquidaci(cid:243)n del contratista; su incapacidad financiera; su incumplimiento a una cualquiera de las estipulaciones etc. Y al folio 104 estÆ la trigesimocuarta compromisoria, por medio de la cual las partes convienen en que toda diferencia que surja entre la empresa y el contratista por raz(cid:243)n del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato se someterÆ a la decisi(cid:243)n de tres Ærbitros designados como all(cid:237) se previene. Y es claro que esas diferencias no serÆn las contempladas en la clÆusula de caducidad, expresamente seæaladas en la ley y en el pacto. Para dirimir, la Empresa Puertos

de Colombia no pod(cid:237)a abstenerse de nombrar el arbitro que le correspond(cid:237)a con Øl pretexto de que declar(cid:243) la caducidad porque Østa no se opone a la clÆusula compromisoria en lo que con ella toca. De suerte que al hacerlo as(cid:237) Puertos de Colombia enerv(cid:243) la clÆusula compromisoria, cuando se trataba de dirimir diferencias entre las partes. Ya se vio que cuando surgieron esas diferencias, la compaæ(cid:237)a demandante pidi(cid:243) a Puertos de Colombia que designara un arbitro conforme a la clÆusula 34 del contrato; y la empresa como contestaci(cid:243)n a ello, comunic(cid:243) a la compaæ(cid:237)a que ese mismo d(cid:237)a hab(cid:237)a decretado la caducidad administrativa del contrato, por lo cual ve(cid:237)a innecesaria la designaci(cid:243)n del arbitro; vale decir, que no se someter(cid:237)a al tribunal de arbitramento. En esta forma la Empresa Puertos de Colombia incurri(cid:243) en abuso de desviaci(cid:243)n del poder, "por abuso o desviaci(cid:243)n de las atribuciones propias del funcionario", segœn lo dice el art(cid:237)culo 66 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo en su literal c). El Consejo de Estado en fallo de 14 de septiembre de 1961 (Anales T. LXIII, PÆg. 316) dijo: "Desviaci(cid:243)n de las atribuciones propias del (cid:243)rgano o agente de la administraci(cid:243)n

que profiri(cid:243) el acto. Aun cuando originalmente fue s(cid:243)lo una modalidad del abuso del poder, este cuarto motivo de anulabilidad ha adquirido en la doctrina caracteres propios. Viene Øl a ser el œnico que no implica violaci(cid:243)n, al menos indirecta, de una norma de derecho positivo, puesto que si la implicara la causa de la acci(cid:243)n no pertenecer(cid:237)a a esa clase sino a una de las anteriores. Por esta raz(cid:243)n, cuando la causal invocada para demandar la nulidad del acto estÆ circunscrita a la desviaci(cid:243)n del poder, el juzgador, a instancia del demandante y con vista de lo alegado y probado, tiene que apreciar si esa desviaci(cid:243)n de poder qued(cid:243) configurada. Esto quiere decir que de las circunstancias de hecho comprobadas en el juicio debe deducir el juzgador si con el acto impugnado incurri(cid:243) el (cid:243)rgano o agente administrativo en desviaci(cid:243)n de las atribuciones propias de su cargo". "Y cuÆndo puede decirse que se ha incurrido en desviaci(cid:243)n de poder a la luz de la doctrina que ha venido morigerando este fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico y lo ha erigido en causal de nulidad de los actos administrativos? Segœn la doctrina, lo que viola el acto dictado por desviaci(cid:243)n de poder no es ningœn texto legal definitivo y concretamente citable, pues automÆticamente la cuesti(cid:243)n quedar(cid:237)a comprendida entonces en alguna de las otras causales de anulaci(cid:243)n".

"Lo que viola el acto dictado con desviaci(cid:243)n de poder es en œltimo anÆlisis el postulado bÆsico del Estado de derecho que pudiera anunciarse as(cid:237): El poder pœblico no se justifica sino en funci(cid:243)n de servicio a la colectividad. De este postulado se deduce, en primer lugar, que la discrecionalidad con que pueden obrar los (cid:243)rganos del poder en ejercicio de sus atribuciones no es jamÆs ilimitado. Y, en el campo administrativo, donde es necesaria la facultad discrecional sobre la oportunidad y conveniencia de un gran nœmero de las decisiones que hayan de adoptarse (pues que la ley no puede preverlo y regularlo todo), cualquier decisi(cid:243)n ha de ser tomada œnicamente en orden al normal y correcto funcionamiento del servicio pœblico o, en o