CE-SEC1-EXP1971-N1389

ACTO ADMINISTRATIVO - Definición: criterios orgánico y material; requisitos según la doctrina / CLAUSULA CONTRACTUAL - No es acto administrativo pasible de control contencioso administrativo / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Doctrina : Enrique Sayagués Lasso y Jean Rivero Según la doctrina, los actos administrativos “son declaraciones de voluntad de la administración destinadas a producir efectos jurídicos” (Enrique Sayagués Lasso, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Pág. 281), o de personas u órganos distintos de la Administración, si actúan en función administrativa. Se comprenden en este concepto todos los actos administrativos, por el órgano o el contenido, habida consideración de que, en el régimen jurídico colombiano, aunque prevalece en su determinación el criterio orgánico, por excepción tiene también aplicación el material o de fondo, como sucede, por ejemplo, con los actos de elección o nombramiento que, cualquiera que sea el órgano que los dicte, se definen por la ley como administrativos, o, a contrario sensu, con los actos a que se refieren los Arts. 76. Ords. 11 y 12, 80, 121 y 122 de la Constitución, reputados por el Art. 214 ibídem como leyes en sentido material aunque dictados por el Gobierno Nacional. Por tanto, para que exista acto administrativo se requiere, entre otros requisitos, que el funcionario u órgano que obra en función administrativa exprese su voluntad con la finalidad de producir un efecto en derecho, como sucede con todos los actos jurídicos., en forma de crear, modificar o extinguir situaciones

jurídicas generales o particulares o de colocar a una o más personas determinadas en situaciones jurídicas estatutarias. Por ello los países de “régimen administrativo” se caracterizan por el poder de la Administración de dictar actos unilaterales y obligatorios y de obrar material y unilateralmente en interés público (Jean Rivero, Droit Administrative, Pag. 11); y, recíprocamente, los particulares pueden ocurrir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en interés de la legalidad o en defensa de sus derechos, civiles o administrativos, violados o desconocidos por actos o hechos de la administración. Pero, en el caso sub judice, la cláusula 25-C “de las condiciones generales de contratación de la Dirección General de Construcción División de Programas y Contratación del Fondo Vial Nacional”, como así se expresa en la demanda, no es acto administrativo susceptible del conocimiento de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO Bogotá, D. E., veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos setenta y uno (1971) Radicación número: 1389

Actor: CESAR CASTRO PERDOMO Y OTRO Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Referencia: Nulidad de la cláusula contenida en el numeral 25.C de las condiciones generales de Contratación de la Dirección General de Construcción-División de Programas y contratación del Fondo Vial Nacional.

Los doctores César Castro Perdomo y Antonio Monzón Mora, en ejercicio de la acción de nulidad y en demanda presentada personalmente el 8 de abril de 1970, pidieron al Consejo que declare “nula la cláusula contenida en el numeral 25-C de las condiciones Generales de Contratación de la Dirección General de Construcción División de Programas y Contratación del Fondo Vial Nacional, para todos los contratos administrativos celebrados entre particulares y aquel establecimiento público...“.

I. Los antecedentes. Los antecedentes son los siguientes:

1. Los hechos de la demanda. La demanda se fundamenta, en síntesis, en los

siguientes hechos:

1. El fondo Vial es un establecimiento público, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, “encargado de atender a los gastos que demandan el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras nacionales, el estudio, conservación y mejoramiento de las vías fluviales y de auxiliar al Fondo Nacional de Caminos Vecinales con las fuentes de ingresos económicos autorizados en la ley 64 de 1967 y en el DecretoReglamentario No. 2862 de 1968”;

2. La cláusula cuya nulidad se pide reza: “Anticipos. El fondo Vial concederá anticipos hasta completar el veinte (20%) por ciento del valor del contrato sobre los cuales cobrará intereses del quince (15%) por ciento anual. Dicho interés se liquidará mensualmente sobre el saldo de los anticipos a cargo del Contratista el último día de cada mes. El contratista deberá pagar los intereses mediante su deducción de las Actas”;

3. La cláusula cuya nulidad se pide “constituye una norma administrativa de carácter general que se incorpora en todos los contratos celebrados entre aquel establecimiento público y los particulares para la prestación del servicio público de obras públicas, según lo previsto en la cláusula segunda del contrato”, como aparece “en el modelo de contrato del Fondo Vial” que se acompaña;

4. Tal cláusula “crea una nueva fuente patrimonial para el Fondo Vial Nacional, consistente en que los intereses cobrados a los contratistas por la anticipación de fondos en los contratos respectivos, ingresan al patrimonio de aquel fondo”;

5. Pero tal fuente de ingreso no está autorizada por la ley 64 de 1967 ni por el Decreto 2862 de 1968 “como constitutiva de patrimonio del establecimiento público en referencia”;

6. El Fondo Vial “solo puede ejecutar los actos administrativos autorizados en las normas orgánicas de su existencia y su patrimonio legal es el previsto en sus leyes normativas”.

2. Las disposiciones invocadas y los conceptos de violación. Se señalan como violadas, en síntesis, las siguientes disposiciones: Arts. 20 de la Constitución, que prescribe que los funcionarios públicos deben actuar dentro de su competencia, en cuanto “los funcionarios públicos encargados de elaborar los modelos de contratos administrativos y las condiciones generales de contratación con el sector privado para la ejecución de los planes de obras públicas, han previsto una condición general de contratación, que es la demandada, para lo cual no están autorizados” por la ley 64 de 1967 y el Decreto Reglamentario No. 2862 de 1968; 2o. de la ley 64 de 1967 y 6o. del Decreto

Reglamentario No. 2862 de 1968, que señalan taxativamente las fuentes fiscales de ingresos del Fondo Vial, por crear el acto acusado un nuevo ingreso, no previsto en las normas invocadas; y Art. 30 del Decreto-ley No. 1050 de 1968, que prescribe que los establecimientos públicos, como el Fondo Vial, “se ceñirán, en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que los creó y a sus estatutos”, sin que puedan “desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos”, a causa de que por la cláusula acusada, que creó una nueva fuente de ingreso, “se ejecutó un acto prohibido para el Fondo Vial Nacional porque no está autorizado en sus normas orgánicas”.

3. La Vista Fiscal. El señor Fiscal 1o del Consejo conceptúa que “la cláusula cuya nulidad se demanda “no constituye acto administrativo, por encontrarse en un folleto, al parecer editado por el Ministerio de Obras Públicas, bajo el título de “Condiciones Generales de Contratación” pero sin que aparezca del texto impreso si éste hace parte de alguna ley, decreto o resolución, pues la página primera principia con la “Sección C” relacionada con “normas generales” y las últimas páginas terminan con una minuta de contrato, todo ello sin firma alguna, y sobre todo sin que implique obligatoriedad para nadie”, por lo que estima que la acción no puede prosperar.

II. Las consideraciones de la Sala. La Sala considera, de acuerdo con la vista Fiscal, que la cláusula acusada de nulidad no constituye un acto administrativo

que le permita proveer en el fondo, conforme a los siguientes motivos: a) Según la doctrina, los actos administrativos “son declaraciones de voluntad de la administración destinadas a producir efectos jurídicos” (Enrique Saagués Lasso, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Pág. 281), o de personas u órganos distintos de la Administración, si actúan en función administrativa. Se comprenden en este concepto todos los actos administrativos, por el órgano o el contenido, habida consideración de que, en el régimen jurídico colombiano, aunque prevalece en su determinación el criterio orgánico, por excepción tiene también aplicación el material o de fondo, como sucede, por ejemplo, con los actos de elección o nombramiento que, cualquiera que sea el órgano que los dicte, se definen por la ley como administrativos, o, a contrario sensu, con los actos a que se refieren los Arts. 76. Ords. 11 y 12, 80, 121 y 122 de la Constitución, reputados por el Art. 214 ibídem como leyes en sentido material aunque dictados por el Gobierno Nacional. b) Por tanto, para que exista acto administrativo se requiere, entre otros requisitos, que el funcionario u órgano que obra en función administrativa exprese su voluntad con la finalidad de producir un efecto en derecho, como sucede con todos los actos jurídicos., en forma de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales o particulares o de colocar a una o más personas determinadas en situaciones jurídicas estatutarias. Por ello los países de “régimen administrativo” se caracterizan por el poder de la Administración de dictar actos unilaterales y

obligatorios y de obrar material y unilateralmente en interés público (Jean Rivero, Droit Administrative, Pag. 11); y, recíprocamente, los particulares pueden ocurrir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en interés de la legalidad o en defensa de sus derechos, civiles o administrativos, violados o desconocidos por actos o hechos de la administración. c) Pero, en el caso sub judice, la cláusula 25-C “de las condiciones generales de contratación de la Dirección General de Construcción División de Programas y Contratación del Fondo Vial Nacional”, como así se expresa en la demanda, no es acto administrativo susceptible del conocimiento de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, a saber:

1. Como sostiene el señor Fiscal 1o, el impreso denominado “condiciones generales de contratación”, que comienza con una “Sección C” sobre “normas generales”, no se encuentra suscrito ni fue autorizado por funcionario alguno;

2. Por el contrario, según constancia del señor Ministro de Obras Públicas, que reitera el Jefe de la División de Programas y Contratación del mismo Ministerio, “ni el Ministerio de Obras Públicas ni el Fondo Vial han producido acto administrativo alguno que regule las relaciones contractuales para ejecución de obras públicas en forma general” (Fs. 17 y 23);

3. Cierto que en algunos de los contratos celebrados por el Fondo Vial Nacional se estipuló la cláusula a que se refiere la demanda, pero ello sólo demuestra ese hecho, no su vigencia como acto creador de situación jurídica general, como se sostiene en el libelo;

4. Por tanto, “las condiciones generales de contratación”, en las cuales se comprende la cláusula 25-C, no constituyen acto administrativo, sino apenas el “pliego de condiciones” que el Ministerio de Obras Públicas y el Fondo Vial Nacional someten a los concursantes particulares, cuya obligatoriedad radica en el acuerdo de voluntades del contrato que consiguientemente se celebre, no en que sea decisión administrativa general y obligatoria. d) En calidad la ley prevé la posibilidad de que se elabore un modelo de contrato “que el gobierno adopte por medio de decreto” para los contratos que celebre la Nación con las demás entidades públicas (Arts. 32 del Decreto-ley No. 1050 de 1968 y 6o., numeral 2o., del Decretoley No. 550 de 1960); pero, en primer lugar, ello con la finalidad, prevista en el Art. 20 de la ley 19 de 1958 (Art. 31 del Decretoley No. 1050 de 1968), de desconcentrar en entidades oficiales las funciones del Gobierno Nacional en la construcción de obras públicas; además, aunque el correspondiente modelo se aprobó por Decreto No. 1779 de 1960, se dispuso en el mismo que a él deben ceñirse “en lo posible” las estimulaciones contractuales, es decir, que, aunque aprobado por decreto, puede variarse, dentro de los límites legales, por acuerdo de las partes. e) En conclusión la relación jurídico-procesal se trabó sobre acto inexistente, por lo que la Sala no puede dictar sentencia de mérito, que debe fundarse en la confrontación del acto acusado con las disposiciones invocadas como violadas; tal

fue también, a este respecto, el criterio de la Sección 4a. de esta Sala en sentencia de 29 de octubre de 1970. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto fiscal, declara que no procede decidir en el fondo por inexistencia del acto. Publíquese, notifíquese, cópiese y archívese.

JORGE DÁVILA HERNÁNDEZ - ALFONSO ARANGO HENAO - LUCRECIO

JARAMILLO VÉLEZ - HUMBERTO MORA OSEJO

JORGE RESTREPO OCHOA SECRETARIO