CE-SEC1-EXP1971-N1400

CAMBIO DE LAS DIVISAS EXTRANJERAS - Los riesgos de las fluctuaciones del cambio de las divisas extranjeras corren por cuenta del importador / DIVISAS - Riesgos de las fluctuaciones a cargo del importador Es evidente que las tasas de cambio podían variar en cualquier momento. Y, como entre el momento de obtener la licencia de importación y el momento de obtener la licencia para comprar la moneda extranjera necesaria para el pago podía transcurrir cierto número de días y aún de meses, surge el problema de si el importador tiene un derecho adquirido a comprar la moneda extranjera al tipo de cambio vigente en el momento de la licencia para importar o si la moneda extranjera debe liquidarse a la tasa de cambio vigente en el momento del pago efectivo. En el supuesto de que el cambio sea libre, un comerciante, en el momento “X”, ha hecho un pedido de mercancías al extranjero, y, en el momento “Z”, quiere obtener las divisas extranjeras necesarias para el pago. Es evidente que dicho comerciante corre con los riesgos de las fluctuaciones del cambio entre el momento “X” y el momento “Z”. En resumen, esta Sala piensa que los riesgos de las fluctuaciones del cambio de las divisas extranjeras corren por cuenta del importador: si entre el momento en que éste obtuvo la licencia de importación y el momento en que pide la licencia para adquirir la moneda extranjera necesaria, el cambio sube, el importador tendrá que dar más pesos, e inversamente, si el cambio baja, entre esos dos momentos, el importador tendrá que dar menos pesos. Ya el Consejo de Estado, en sentencia de 5 de abril de 1962, ponente

Doctor Ricardo Bonilla (Anales, Tomo LXIV número 397 y 398 Pág. 157) había dicho: “El registro sólo podía crear el derecho a obtener la moneda extranjera al cambio del día en que ella se solicitara para el reembolso o pago al proveedor. Lo único que el registro podía garantizarle al titular, en cuanto suministro de divisas oficiales para el pago, era que tales divisas se le venderían en su oportunidad, pero en las circunstancias de modo y precio que rigieran en esa fecha”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: LUCRECIO JARAMILLO VELEZ Bogotá, D. E., quince (15) de junio de mil novecientos setenta y uno (1971) Radicación número: 1400

Actor: EMPRESA SIDERURGICA S. A.

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Nulidad de la Resolución No. 0176 de 14 de enero de 1970 del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En memorial de 15 de mayo de 1970, la Empresa Siderúrgica S. A., por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, consagrada en el artículo 67 del C. C. A., pide al Consejo de Estado que se hagan las siguientes declaraciones:

1. Que es nula la Resolución número 0176 de 14 de enero de 1970, emanada del Ministerio de Hacienda, por medio de la cual dicha entidad no accede a devolver a la sociedad demandante la suma de $291.657.70, por concepto del mayor valor

pagado por Empresa Siderúrgica por reintegro de registros de importación que habían sido aprobados a la tasa de cambio de $9.oo por cada dólar americano y que fueron liquidados a la tasa de cambio de $13.50 por cada dólar.

2. Que, como consecuencia de la anterior nulidad, se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público devolver, con cargo al presupuesto nacional y en favor de la sociedad Empresa Siderúrgica S. A. la suma de $29 1.657.70, cantidad equivalente al mayor valor de reintegro por licencias de importación aprobadas a la tasa de cambio de $9.oo por cada dólar y liquidadas a $13.50 por cada dólar.

LOS HECHOS DE LA DEMANDA

1. Con anterioridad al 22 de agosto de 1966 y bajo el imperio de la Ley 1a. de 1959 y del Decreto Legislativo número 2322 de 1965, la Empresa Siderúrgica S.

A. había obtenido de la Superintendencia de Comercio Exterior (hoy Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex) determinados registros para la importación de mercancías extranjeras, cuyos números aparecen a folios 5 del expediente, pero cuyas copias no fueron aportadas al juicio dentro de la etapa probatoria aunque la prueba fue pedida y decretada, por lo cual no se puede saber a ciencia cierta cuáles son las fecha de los mencionados registros, ni cuál la naturaleza de la mercancía importada, ni cuál su clasificación legal.

2. El demandante afirma que la mercancía extranjera importada por la Empresa Siderúrgica S. A., estaba clasificada, en el momento del registro de importación,

dentro del mercado preferencial. Y en ese momento, los certificados de cambio se vendían a la tasa de $9.oo por cada dólar para el mercado preferencial y a $13.50 por cada dólar para el mercado intermedio (Resolución número 32 de 3 de septiembre de 1965, emanada de la Junta Monetaria).

3. En el año de 1966, la Junta de Comercio Exterior, mediante la Resolución número 22 de 21 de agosto de ese año, trasladó casi todos los productos de la lista del mercado preferencial a la lista del mercado intermedio. Y por medio de la circular postal número 097 de 22 de agosto de 1966, la Superintendencia de Comercio Exterior envió a la División de Registro de Cambios el texto de la Resolución antes mencionada, explicando su alcance y ordenando liquidar con la tasa correspondiente al mercado intermedio las mercancías que se había autorizado importar bajo la denominación del mercado preferencial.

4. El actor trae, en su escrito de demanda, algunos ejemplos en los cuales el Estado Colombiano, en casos similares, previó alguna indemnización a favor de ciertos importadores El artículo 12 del Decreto Legislativo número 2322 de 1965, por ejemplo dice: “Los deudores por concepto de importación de materias primas que se incluyen en las listas del mercado intermedio tendrán derecho a que, al utilizar certificados de cambio con el objeto de cubrir sus obligaciones provenientes del indicado concepto, el Banco de la República, a nombre del Estado, les entregue la cantidad de $1.oo por cada dólar en documentos de deuda pública cuyo interés será del 8% anual y cuya amortización se hará gradualmente en el término de 10 años”.

5. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

en sentencia de 3 de octubre de 1968, decretó la nulidad de la circular número 097 de 22 de agosto de 1966, emanada de la Oficina de Registro de Cambios de la Superintendencia de Comercio Exterior.

En esa sentencia se dijo: “Las personas obligadas a adquirir monedas extranjeras para el pago de obligaciones contraídas por importaciones oportunamente registradas antes del 22 de agosto de 1966 con sujeción a las reglas del Decreto 2322 de 1965 y como consecuencia de las órdenes contenidas en la Circular 97 de 1966 de la División de Cambios de la Superintendencia de Comercio Exterior, si lo hicieron por precio superior al que resultaba de aplicar tasa de cambio distinta de la vigente en el momento en el que la importación fue registrada tienen derecho a que el Estado Colombiano les entregue en pesos corrientes dicha diferencia para lo que el Gobierno habrá de adoptar las medidas indispensables para que esta compensación se haga con cargo a las partidas ordinarias del presupuesto nacional o con cargo a la cuenta especial de cambios”.

6. Con base en la anterior sentencia del Consejo de Estado, la sociedad demandante solicitó del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de la suma tantas veces mencionada, a lo cual se negó dicho Ministerio por medio de la Resolución número 0176 de 14 de enero de 1970, dando las siguientes razones: “No existe garantía de cambio. Las normas en esta materia son de orden público, de ineludible cumplimiento tanto para el Gobierno como para los particulares...

Siguiendo este criterio véase que los importadores no pueden pretender que el Estado quede comprometido de modo irrevocable a venderles divisas al precio en

vigor el día que formalicen la solicitud de registro de importación llenando el formulario usual. Porque a partir de esa fecha y hasta que la mercancía se traiga al país y se nacionalice y posteriormente se haga la petición de giro o licencia de cambio, transcurre un tiempo prudencial. En ese lapso la moneda extranjera puede variar de cotización en un sentido o en otro; no es axiomático que siempre ocurra alza en el precio”.

7. En el presente juicio, como ya se dijo, se pide la nulidad de la Resolución 0176 de 1970 del Ministerio de Hacienda, junto con el restablecimiento del derecho, que el demandante hace consistir en que el Consejo de Estado ordene al Ministerio de Hacienda el pago de la suma de $291.657.70, valor de la diferencia de las tasas de cambios.

En resumen, el punto debatido en este negocio consiste en dilucidar si el hecho de haber obtenido una licencia de importación, en un momento en que la tasa de cambio era de $9.oo por cada dólar, da derechos al importador para obtener, en el momento del pago, dólares al mismo precio de $9.oo, cuando la tasa de cambio ha podido variar en el lapso comprendido entre el día de la solicitud de registro de importación y el día en que se pidió la licencia de cambio. O dicho en otros términos, ¿Para quién corren los riesgos de la variación de la tasa de cambio entre estos dos momentos, para el Estado o para el importador? DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACION El actor considera violadas las siguientes normas:

1. El artículo 5o. del Decreto 2322 de 1965, cuyo texto dice así:

“Los certificados de cambio del mercado preferencial se venderán para los siguientes fines: a) pago de mercancías comprendidas en las listas del mercado preferencial, cuya importación haya sido oportunamente registrada”. Según el actor, la violación consiste en que esta norma garantizaría a los importadores de mercancías extranjeras del mercado preferencial la tasa de cambio vigente en el momento en que obtuvieron los registros de importación correspondientes.

2. El artículo 32 de la Constitución Nacional. Probablemente la cita se refiere al artículo 30 del mismo estatuto, el cual “garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Según el actor, el hecho de haber obtenido un registro de importación da al importador el derecho a obtener moneda extranjera para el pago de la mercancía, a la tasa de cambio vigente en el momento del registro o licencia de importación. Si ese derecho es desconocido por una norma posterior, esa norma viola el artículo 30 de la Constitución Nacional.

3. Por fin, se señala como violado el artículo 20 de la Constitución Nacional que estatuye que los funcionarios públicos son responsables por la infracción de la Constitución y de las leyes, por extralimitación de funciones y por omisión en el ejercicio de éstas.

Según el actor, al no cumplir el Ministerio de Hacienda la sentencia del Consejo de Estado de 3 de octubre de 1968, omitió una función propia de su oficio, y, por consiguiente, la Resolución 176 de 1970 viola el artículo 20 de la Constitución

Nacional.

Para resolver la Sala considera:

CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS SOBRE EL PROBLEMA JURIDICO

1. Alcance de la sentencia de 3 de octubre de 1968 de la Sala Contencioso

Administrativa, Sección Cuarta, del Consejo de Estado. Esta sentencia fue dictada en un juicio de nulidad pura y no en un juicio de plena jurisdicción. Por consiguiente, su única consecuencia fue hacer desaparecer del elenco legal la norma acusada, o sea la circular postal número 097 de 22 de agosto de 1966, emanada de la Oficina de Registro de Cambios, pero dejando vigente la Resolución número 22 de 21 de agosto de 1966, de la Junta de Comercio Exterior, resolución que no había sido demandada. Dicha sentencia no es fuente, en manera alguna, de obligaciones pecuniarias del Estado en favor de los particulares. En la misma sentencia, en aclaración solicitada por el señor Fiscal se dice: “Pero lo decidido en la sentencia no conlleva, ni en forma implícita ni expresa, condena de ninguna especie contra la Nación, pues ella no fue solicitada por los actores, no fue materia debatida en el proceso y mal puede entenderse naturalmente derivada del ejercicio de una simple acción de nulidad”.

Y más adelante dijo: “Y, como es obvio la simple orden de comunicar un fallo no puede ser tenida como fuente de obligaciones que no hayan sido impuestas de modo expreso en la parte resolutiva del mismo, única que es de ineludible cumplimiento”.

Por consiguiente, si la Administración Nacional y más concretamente el Ministerio de Hacienda se niega a devolver una suma reclamada por un particular con base en la sentencia de 3 de octubre de 1968, la Administración no haría más que

cumplir dicha sentencia, que dice “que ella no conlleva, ni en forma implícita ni expresa, condena de ninguna especie contra la Nación”.

DERECHOS DEL IMPORTADOR

2. Se estudiará en seguida si el importador de mercancías extranjeras que ha obtenido una licencia o registro de importación tiene derecho a que, en el momento del pago, se le venda la divisa extranjera a la tasa de cambio vigente en el momento en que obtuvo el registro de importación.

Para mayor claridad, se resumen los trámites que el importador de mercancías extranjeras debía y debe llenar: a) En primer lugar, debe obtener una licencia o registro de importación, en donde se describe la mercancía que se desea importar. Ese documento se debe registrar en la Superintendencia de Comercio Exterior, con indicación de la lista a que corresponden dichas importaciones; b) En seguida se debe depositar una suma en moneda nacional, por concepto de fondo de estabilización; c) Luego se importa la mercancía, se la nacionaliza y se pagan los impuestos de aduana; d) Por fin, llegado el momento del pago, se debe obtener una nueva licencia para comprar la moneda extranjera necesaria para el pago. Esa licencia se llama también registro de cambio. Pagada la mercancía, se obtiene la devolución del depósito mencionado en el literal b). En este trámite complicado existen dos momentos culminantes, a saber el momento en que se obtiene el registro de importación y el momento en que se obtiene el registro de cambio. Entre esos dos momentos puede transcurrir un tiempo más o menos largo. Según el Decreto 2322 de 1965 los certificados de cambio debían venderse en

dos mercados llamados preferencial e intermedio. Según Resolución número 32 de 3 de septiembre de 1965 emanada de la Junta Monetaria, la tasa para el mercado preferencial era de $9.oo por cada dólar y la tasa para el mercado intermedio era de $13.50 por cada dólar. Es evidente que las tasas de cambio podían variar en cualquier momento. Y, como entre el momento de obtener la licencia de importación y el momento de obtener la licencia para comprar la moneda extranjera necesaria para el pago podía transcurrir cierto número de días y aún de meses, surge el problema de si el importador tiene un derecho adquirido a comprar la moneda extranjera al tipo de cambio vigente en el momento de la licencia para importar o si la moneda extranjera debe liquidarse a la tasa de cambio vigente en el momento del pago efectivo. En el supuesto de que el cambio sea libre, un comerciante, en el momento “X”, ha hecho un pedido de mercancías al extranjero, y, en el momento “Z”, quiere obtener las divisas extranjeras necesarias para el pago. Es evidente que dicho comerciante corre con los riesgos de las fluctuaciones del cambio entre el momento “X” y el momento “Z”. A nadie se le ocurriría pensar que el comerciante en cuestión tiene derecho a adquirir la divisa extranjera a la tasa de cambio vigente en el momento “X”. ¿Contra quién alegaría ese pretendido derecho? En el supuesto de que el cambio esté controlado y que el mismo comerciante pida al Gobierno una licencia de importación, en el momento “X”, y que, en el momento “z”, pida una licencia para obtener divisas extranjeras necesarias para el pago, por

qué la solución habría de ser distinta? ¿por qué los riesgos habrían de trasladarse al Estado?. Se dirá que porque el Estado, al controlar el cambio es el causante de su alza o baja y que, por consiguiente, es el responsable de la fluctuación. A este argumento puede responderse que el Estado, al regular el cambio internacional, no lo hace por capricho, sino para defender su orden público económico y que las medidas que él se vea en la necesidad de tomar, muchas veces le son impuestas por circunstancias que para él mismo constituyen fuerza mayor, puesto que no dependen de su voluntad y escapan a su poder. En resumen, esta Sala piensa que los riesgos de las fluctuaciones del cambio de las divisas extranjeras corren por cuenta del importador: si entre el momento en que éste obtuvo la licencia de importación y el momento en que pide la licencia para adquirir la moneda extranjera necesaria, el cambio sube, el importador tendrá que dar más pesos, e inversamente, si el cambio baja, entre esos dos momentos, el importador tendrá que dar menos pesos. Ya el Consejo de Estado, en sentencia de 5 de abril de 1962, ponente Doctor Ricardo Bonilla (Anales, Tomo LXIV número 397 y 398 Pág. 157) había dicho: “El registro sólo podía crear el derecho a obtener la moneda extranjera al cambio del día en que ella se solicitara para el reembolso o pago al proveedor. Lo único que el registro podía garantizarle al titular, en cuanto suministro de divisas oficiales para el pago, era que tales divisas se le venderían en su oportunidad, pero en las circunstancias de modo y precio que rigieran en esa fecha”.

Es verdad que esta sentencia se refiere al estado de derecho vigente en el mes de abril de 1962, o sea dentro del régimen del Decreto 637 de 1951, pero la doctrina allí sentada, puede perfectamente aplicarse a situaciones futuras similares.

INDEMNIZACIONES

3. El hecho de que en algunos casos el legislador haya concedido una indemnización a ciertos importadores de mercancías extranjeras confirma los argumentos anteriores. En efecto, para tomar un solo ejemplo, ¿por qué el artículo 12 del Decreto 2322 de 1965 tuvo que decir que los importadores de materias primas que habían obtenido licencias de importación cuando la tasa de cambio era tal, recibirían un peso por cada dólar en concepto de indemnización?

Evidentemente la respuesta es: porque, si la ley no lo hubiera dicho expresamente, se hubiera aplicado la regla general de que los riesgos por las fluctuaciones de la tasa de cambio corren por cuenta del importador.

IRRETROACTIVIDAD

4. Es evidente que la ley no tiene carácter retroactivo y que ella no puede desconocer situaciones jurídicas constituidas antes de su vigencia. Pero, de acuerdo con las ideas anteriormente expuestas y como la ley no establece en ninguna parte que el Estado debe garantizar la tasa de cambio vigente al momento en que se concede la licencia de importación, bien puede una norma posterior fijar una tasa de cambio distinta, sin que por ello el Estado Colombiano asuma ninguna responsabilidad.

Sería el caso de proceder a analizar el problema planteado en este juicio con base en los principios expuestos anteriormente, pero se observa que cuando la demanda se presentó, la acción había caducado, como se explica en seguida.

CADUCIDAD DE LA ACCION En el sistema del Código Contencioso Administrativo se reconocen dos acciones tendientes a atacar los actos administrativos: ellas son la acción de nulidad del artículo 66 del C. C. A. y la acción de plena jurisdicción del artículo 67 del mismo estatuto. Entre las diferencias numerosas que existen entre esas dos acciones es preciso considerar ahora la referente a la prescripción o caducidad. La acción de nulidad no prescribe; en cambio la acción de plena jurisdicción prescribe a los cuatro meses, a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, o de realizado el hecho u operación administrativa que cause la acción (artículo 83 C.

C. A.).

El artículo 83 del C. C. A., asimila las nociones de publicación, notificación y ejecución de los actos o de los hechos u operaciones administrativas para contar la caducidad de la acción a partir de cualquiera de esas situaciones. La ocurrencia de cualquiera de estos eventos excluye los otros. Por otra parte, ha sido jurisprudencia constante del Consejo de Estado el sostener que, prescrita o caducada una acción respecto de un acto administrativo cualquiera no es aceptable que se trate de revivirla, provocando, después de varios años, otra resolución o providencia sobre el mismo asunto ya ejecutoriado. A este respecto el Consejo de Estado ha dicho: “El fenómeno de la caducidad de la acción de plena jurisdicción se opera cuando el perjudicado con un acto administrativo respecto del cual venció el término para demandarlo en acción de plena jurisdicción, provoque una nueva decisión de la

Administración, no obstante que el fundamento de la acción contra el último sea la inaplicabilidad del primitivo por inconstitucionalidad o ilegalidad”. (Sic, sentencia del Consejo de Estado, 9 de noviembre de 1943, Tomo LI números 329, 334, pág.

42. Sentencia 20 de junio de 1960, Tomo LXII números 387— 391, pág. 767).

En el caso sub judice, la Empresa Siderúrgica S. A., cuando la junta de Comercio Exterior, mediante la resolución 22 de agosto 21 de 1966, trasladó casi todos los productos que estaban en el mercado preferencial al mercado intermedio y ordenó liquidar los registros de cambio al $13.50 en lugar de $9.oo por dólar, pudo asumir dos actitudes: O bien prescindir de la importación, para no pagar la diferencia de $4.50, o bien pagar las mercancías a la nueva tasa de cambio y, dentro de los cuatro meses de ejecutado el acto administrativo, iniciar ante el Tribunal Administrativo competente, una acción de plena jurisdicción tendiente a la anulación de los actos administrativos que lesionaban sus derechos y al consiguiente restablecimiento. En el negocio objeto de este litigio, los actos administrativos supuestamente lesivos eran la liquidación de la mercancía a la tasa de $13.50, liquidación basada en la Circular número 097 de 1966, basada ella misma en la Resolución número 22 del mismo año. Es evidente que el plazo de caducidad de los cuatro meses comenzaba a contarse desde el momento de la liquidación o sea desde el momento en que la Empresa Siderúrgica S. A. obtuvo los dólares para pagar las

mercancías importadas al tipo de cambio de $13.50. La fecha en que ese pago se hizo no consta expresamente en el expediente, pero por los elementos de juicio qué hay en el mismo, ella puede situarse a fines del año de 1966 o a principio de 1967. La Empresa Siderúrgica dejó transcurrir un lapso de alrededor de cuatro años, al cabo de los cuales inició su reclamo. Como la caducidad de la acción de plena jurisdicción era evidente con relación a los actos administrativos primitivos, la entidad demandante, antes de dirigirse al Consejo de Estado, intentó revivir la acción, provocando otra resolución sobre el mismo asunto. Y fue así como demandó por la vía gubernativa, al Ministerio de Hacienda para que éste le pagara la cantidad de $291.657.70, valor de la diferencia de las dos tasas de cambio, con el resultado que ya se dijo. Esta Sala cree que el procedimiento gubernativo empleado por la empresa demandante ante el Ministerio de Hacienda, fue un procedimiento para tratar de revivir, después de varios años, una acción de plena jurisdicción que ya había caducado. Por todo lo anteriormente dicho, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de acuerdo con su colaborador Fiscal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. Se declara inhibido para conocer de esta acción por haber caducado. Cópiese, notifíquese y archívese.

ALFONSO ARANGO HENAO - LUCRECIO JARAMILLO VÉLEZ - HUMBERTO

MORA OSEJO - ALONSO BOTERO ISAZA - CONJUEZ.

JORGE RESTREPO OCHOA, SECRETARIO.