CE-SEC1-EXP1972-N1443

INVERSION EXTRANJERA - Régimen bajo el Decreto 444 de 1967: concepto de autenticidad de la inversión para efectos de su registro El artículo 120 del Decreto 444 de 1967, establece que los capitales extranjeros invertidos en el país con posterioridad al 17 de junio de 1957, deberán registrarse en la Oficina de Cambios para continuar girando al exterior utilidades y para su reembolso y el artículo 121 autoriza a la misma Oficina para rechazar una solicitud de registro cuando “no se comprueben suficientemente ante ella la autenticidad de la inversión y los datos relativos a su movimiento”. De lo anterior se concluye en forma por demás clara que, contrariamente a lo afirmado en la demanda, la Oficina de Cambios sí tiene competencia tanto para registrar las inversiones de capital hechas con anterioridad a la expedición del decreto 444 de 1967, como para negar el registro en el evento de que la inversión no sea auténtica o cuando no se compruebe suficientemente su movimiento. La Oficina de Cambios por las razones antes enunciadas consideró que la inversión de capital extranjero hecha en la sociedad colombiana no es auténtica desde el punto de vista económico y, por lo mismo, negó el registro. El Consejo estima que el concepto de autenticidad de una inversión extranjera para efecto de su registro no solo conlleva la simple demostración objetiva de que la inversión realmente se produjo, sino que se precisa que la autenticidad de la inversión pueda predicarse desde el punto de vista económico, con arreglo a las normas que la regían. Precisa, pues, dejar en claro que en el caso de autos y contra lo afirmado en la demanda, la falta de autenticidad desde el punto de vista de las características económicas que debían

reunir las inversiones de capital de que se trata, no nace de una pretendida aplicación retroactividad de las normas que sobre el particular establece el Decreto 444 de 1967, sino de la fundada consideración de que las importaciones de bienes hechas por la National de Colombia no reúnen las condiciones que la ley la. de 1959 establecía para efecto de tenerlas como maquinaria o equipo industrial. De no ser ello así, la sociedad demandante estaría en condiciones bien distintas para efecto de obtener el registro de los aumentos de capital que en su tiempo llevó a término. Por lo demás, no sobra anotar que los criterios que deben aplicarse para efecto del estudio de las solicitudes de inversión de capitales extranjeros, de conformidad con el artículo 110 del Decreto 444 de 1967, en substancia son desarrollo del concepto que ya había establecido la ley 1a. de 1959 para efecto de traer al país maquinaria o equipo como importación de capital extranjero con destino a empresas nacionales, al prescribir que tales importaciones debían ajustarse “a las necesidades del desarrollo económico del país”. INVERSION EXTRANJERA - Mercado libre / REGIMEN DE LIBERTAD DE CAMBIOS - Abandono e imposición del régimen de control de cambios / REGIMEN DE CONTROL DE CAMBIOS - Decreto 444 de 1967 / REMESASRequisito de registro en Oficina de Control de Cambios ante cambio de régimen Para descartar este cargo, la Sala estima pertinente hacer alusión a lo que sobre este mismo aspecto dijo en sentencia de 1o de diciembre de 1971 en el juicio promovido por la sociedad Burroughs de Colombia S.A. En tal oportunidad la Sala

se expresó así: “En primer lugar, es preciso dejar bien establecido que la sociedad demandante, al vincular al país capitales extranjeros por medio del mercado libre, no tenía derechos adquiridos a que ese mercado rigiera para siempre su inversión. En efecto, en cualquier momento, el Gobierno, por razones de interés público, podía sustituir el régimen de la libertad de cambios por el régimen de control de los mismos, como en efecto lo hizo por medio del decreto 444, sin que nadie pudiera alegar derechos adquiridos a la subsistencia del régimen de la libertad de cambios para regir las inversiones de capital hechas durante él, mayormente si se tiene en cuenta que el Gobierno, al permitir el mercado cambiario libre, no había garantizado ni el reembolso del capital ni la remesa de las utilidades, cuyos riesgos corrían por cuenta del inversionista. En el caso sub judice, los inversionistas solamente tenían derechos adquiridos a la estabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas durante el régimen de la libertad de cambios, como por ejemplo a que se respetaran las remesas de utilidades o los reembolsos realizados antes de la vigencia del decreto 444, pero no tenían derechos adquiridos a la perennidad del régimen de la libertad de cambio. La empresa demandante y cualquiera otra, al vincularse al país dentro del régimen de la libertad de cambios, corría el riesgo de que ese régimen desapareciera, como en efecto aconteció”. De todo lo anteriormente expuesto, se concluye que los actos acusados no son violatorios de las normas señaladas en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JORGE DAVILA HERNANDEZ

Bogotá D. E., dieciseis (16) de febrero de mil novecientos setenta y dos (1972) Radicación número: 1443

Actor: THE NATIONAL CASH REGISTER COMPANY OF COLOMBIA S.A Y

OTRA

Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA

FALLO

(Aprobada en sesión del cuatro de febrero de mil novecientos setenta y dos). Las sociedades “The National Cash Register Company of Colombia S.A.”, con domicilio en la ciudad de Bogotá y constituida conforme a la ley colombiana y “The National Cash Register Company”, con domicilio en la ciudad de Dayton, Ohio, Estados Unidos de América, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción que establece el artículo 67 del C.C.A., en demanda presentada al Consejo de Estado pide que se hagan las siguientes declaraciones: “Primera. Que son nulos por cuanto violan disposiciones de orden superior, los actos dictados por la Oficina de Registro de Cambios del Banco de la República, contenidos en los oficios OCB-E 1285 del 4 de marzo de 1969 del Director de la Oficina de Cambios del Banco de la República, y OCB--J 2353 del 2 de marzo de 1970, del mismo funcionario, notificado este último el día 2 de abril de 1970, en cuanto se niega en ellos el registro de las inversiones de capital hechas por la sociedad extranjera The National Cash Register Company de Dayton, Ohio, en la sociedad anónima colombiana The National Cash Register Company of Colombia SA. por valor de un millón doscientos diecinueve mil cuatrocientos sesenta dólares con sesenta y ocho centavos de dólar (USS1.219.460.68) moneda de los Estados

Unidos de América. (Anexos números uno y dos). Segunda. Que mis poderdantes, las sociedades The National Cash Register Company of Colombia SA. y The National Cash Register Company de Dayton, Ohio, Estados Unidos de América, sean restablecidos en su derecho y se les permita, por consiguiente, registrar el capital importado por la segunda de ellas para suscribir y pagar acciones de la sociedad colombiana. Tercera. Que como consecuencia de la petición anterior las sociedades que represento sean restablecidas en su derecho de giro al exterior, en divisas extranjeras el valor de los dividendos y utilidades causados y aún no pagados por la sociedad colombiana a la sociedad extranjera que es su accionista. Cuarta. Que se ordene autorizar el giro de los dividendos y utilidades mencionadas anteriormente según el valor o tasa de cambio vigente en la época en que tales giros han debido hacerse y que no pudieron hacerse en razón de la negativa a registrar el capital importado, para lo cual el H. Consejo de Estado ordenará afectar la cuenta especial de cambios. La anterior petición la hago teniendo en cuenta que la posible diferencia en las cotizaciones de los dólares americanos causará grave perjuicio a mis poderdantes, y Quinta. Que se autorice a mis poderdantes a girar el exterior y en el futuro, en divisas extranjeras, las utilidades que obtengan, correspondientes a las inversiones de capital hechas en el país por The National Cash Register Company de Dayton Ohio, Estados Unidos de América y hasta la cuantía autorizada por la ley”.

Los hechos: De acuerdo con la relación que hace el actor, los hechos que sirven de

fundamento a la demanda pueden sintetizarse así:

1. La sociedad colombiana The National Cash Register Company of Colombia

S.A., constituida por escritura pública número 1630 del 14 de abril de 1962, otorgada en la Notaría Cuarta del Circuito de Bogotá, de la cual es accionista principal la sociedad estadounidense The National Cash Register Company, acogiéndose a lo que establece en el artículo 10º de la ley 1a. de 1969, y previas las respectivas autorizaciones dadas por la Superintendencia Nacional de importaciones, llevó a cabo de 1958 a 1966 varias importaciones de máquinas de contabilidad, registradoras y equipos electrónicos por un valor total de USA 1.221.651.43.

2. La totalidad de tales importaciones fueron hechas con registros de importación no reembolsables, es decir, sin derecho a comprar divisas oficiales para su pago al exterior, por constituir aportes de capital de la empresa estadounidense en la sociedad colombiana, para lo cual se obtuvo en cada caso, el correspondiente permiso de la Superintendencia de Sociedades Anónimas para aumentar el capital, aumentos que fueron debidamente elevados a escritura pública.

3. Pese a la libertad cambiaria entonces existente para las inversiones extranjeras en el país, que permitía el giro al exterior tanto del capital como de las utilidades a través del mercado de dólares libres sin ninguna limitación, régimen que subsistió en el país hasta la expedición del decreto 444 de 1967 que estableció el Control de Cambios, la sociedad importadora no giró al exterior ni el valor de las importaciones ni las ganancias obtenidas en la comercialización de los bienes, valores que permanecen en Colombia como capital de la sociedad y utilidades acumuladas.

4. A raíz de la expedición del Decreto 444 de 1967, la sociedad demandante

solicitó a la Oficina de Cambios el registro del capital extranjero invertido por la sociedad extranjera, solicitud que les fue negada, según consta en el oficio número OCB-E1285 de 4 de marzo de 1969. Mediante oficio número OCB-J 2353 de marzo 2 de 1970, por el cual se resolvió el recurso de reposición oportunamente interpuesto contra la decisión inicial, ésta fue confirmada. Normas violadas y concepto de violación. El actor considera que la decisión de la Oficina de Cambios del Banco de la República viola los artículos 120, 121, 122 y 259 del decreto 444 de 1967; el artículo 2081 del Código Civil y el artículo 176 del Decreto 2521 de 1950; el artículo 28 de la ley 153 de 1887, así como la Resolución número 9 de 1968 del Consejo Nacional de Política Económica por medio de la cual se reglamentó el registro de capitales extranjeros. La argumentación del actor en cuanto el concepto de violación gira, principalmente, en torno a la consideración de que las normas contenidas en el Decreto 444 de 1967 y la resolución 9 de 1968, no son aplicables a las importaciones de capital hechas por la sociedad colombiana demandante para efecto de su registro, toda vez que tales importaciones se hicieron bajo el régimen legal que establecía el Decreto 107 de 1957 y las leyes la. y 130 de 1959 y llenaron, concretamente, la totalidad de los requisitos que establecía el artículo 10o. de la Ley la., de suerte que al aplicarles las normas del estatuto cambiario que estableció el decreto 444 de 1967, y la resolución 9 de 1958 expedida por el

Consejo Nacional de Política económica, estas normas resultan violadas por indebida aplicación. Agrega el actor que las facultades otorgadas por la Oficina de Cambios para calificar la naturaleza de las importaciones de capital se refieren únicamente a las que se hagan con posterioridad al 22 de marzo de 1967, pero que dicha entidad carece de jurisdicción para calificar capitales extranjeros debidamente importados con anterioridad a su creación, calificación que en su tiempo hizo la Superintendencia Nacional de Importaciones y la Superintendencia de Sociedades Anónimas. Así mismo se señala que no obstante aceptar la oficina de cambios que la sociedad colombiana recibió un aporte de capital en especie por parte de la Sociedad extranjera, al no permitirse que esta última reciba los dividendos que le corresponden por no poder ser girados al exterior, se violan los artículos 2.081 del Código Civil y 176 del decreto 2521 de 1950 que disponen que no hay Sociedad en la que los socios no reciban alguna utilidad en dinero. Los actos acusados. Mediante el oficio OCB-E 1285 de marzo 4 de 1969, la oficina de Cambios comunicó a The National Cash Register Of Colombia S.A., que, previo concepto de la Junta Asesora de la entidad, se había negado el registro del capital extranjero invertido en la empresa, por las razones que a continuación se transcriben: “La negativa de la inversión inicial por Col. $2.000.000.oo se fundamenta en el hecho de que no se presentaron pruebas sobre su origen extranjero, ni existen documentos probatorios de un registro anterior al 17 de junio de 1967 según

mandato de la ley 8a. de 1952, corroborada por los Artículos 119 y 120 del Estatuto Cambiario. Las inversiones adicionales, posteriores a junio 17 de 1967, tampoco tienen derecho a registro por cuanto el Artículo 1o de la Resolución No. 9 de 1968 del Consejo Nacional de Política Económica que define en forma taxativa las diferentes modalidades de las inversiones extranjeras, no admite como inversión de capital la importación de productos terminados destinados a la venta, por medio de licencias no reembolsables”. Y, mediante comunicación número OCB-J 2353 de marzo 2 de 1970 la misma oficina niega el recurso interpuesto contra su anterior decisión con fundamento en un muy juicioso análisis jurídico del régimen legal que en materia de inversiones extranjeras ha tenido el país, estudio que llega a la conclusión de que nunca ha existido en el país el derecho a registrar una inversión extranjera para efecto de girar las utilidades y remesar el capital con divisas oficiales, cuando la inversión no está representada en maquinaria y equipos, “sino en productos terminados, bienes de consumo, cosas susceptibles de transacciones comerciales comunes, o productos específicamente para la venta”, como es el caso de las máquinas importadas por la Sociedad demandante que estaban destinadas a su comercialización directa, de acuerdo con su propio objeto social. Concepto Fiscal. El señor Agente del Ministerio Público conceptúa que deben negarse las peticiones de la demanda por considerar ajustadas a la ley las razones jurídicas consignadas en los actos acusados, para negar el registro de la inversión de que da cuenta el presente juicio.

Para resolver se considera: Como antes se anotó, el estudio adelantado por la Oficina de Cambios para fundamentar su decisión constituye un serio y juicioso análisis de las normas jurídicas que han requido <sic> y rigen en la actualidad en materia de inversiones extranjeras. Los principales aspectos de este estudio, que la Sala comparte,

pueden sintetizarse así:

1. A partir del régimen de libertad cambiaria que estableció el Decreto 107 de 1967

(artículo 21), hasta la expedición del decreto 444 de 1967, las inversiones extranjeras que se hicieron en el país, se movían por el mercado libre de dólares tanto para el giro de utilidades como para el reembolso del capital, sin que el Estado otorgara ninguna garantía en materia cambiaria y sin que se expidieran actos administrativos para calificar la inversión por oposición al sistema que hoy rige que prevé el registro de la inversión extranjera para efecto del reembolso del principal y el giro de utilidades al exterior, conforme al artículo 115 del decreto 444 de 1967.

2. De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la ley la. de 1969, subrogado por el artículo 11 de la ley 130 de 1959, los requisitos para que la Junta de Importaciones de la Superintendencia del ramo diera un tratamiento preferencial a las licencias no reembolsables -vale decir, aquellas cuyo valor no se pagaría al exterior con certificados de cambioque se solicitaran para importar maquinaria y equipo, eran los siguientes: a) Importación de maquinaria y equipo. b) Que dicha importación tuviera el carácter de no reembolsable.

c) Que la índole de los equipos y maquinaria se ajustaran a las necesidades del desarrollo. d) Que la maquinaria y equipo representara la importación de capital extranjero con destino a la suscripción de acciones en sociedades anónimas constituidas en Colombia o en sociedades extranjeras. e) Que la instalación de la maquinaria o equipo no creara una demanda excesiva de divisas extranjeras para la posterior compra de materias primas y otros elementos foráneos. Las importaciones hechas por la sociedad demandante no cumplen con el primer requisito por no constituir maquinaria o equipo, sino bienes terminados destinados al comercio. A tal conclusión se llega mediante la aplicación de los artículos 28 y 29 del C.C. en cuanto que no existiendo una definición legal de lo que debe entenderse por maquinaria y equipo, precisa acudir a su concepto económico según el cual por tal ha de entenderse la maquinaria o equipo que se emplea directamente en la transformación o elaboración de materia prima nacional o extranjera, es decir, se trata de bienes de naturaleza fabril para producir otros bienes. Este criterio de interpretación coincide con la exposición de motivos con que fue presentado a las Cámaras el proyecto que vino a constituir la ley la. de 1959, así como con los conceptos expresados en las ponencias elaboradas por los doctores Carlos Lleras Restrepo, redactor de la ley y Gustavo Arango Escovar. En cuanto a los fines de desarrollo económico que debían cumplir las importaciones a que alude la ley la. de 1959, tampoco se cumplen en el caso de los bienes importados por la National Cash, toda vez que no significan para el país promoción de exportaciones, sustitución de importaciones o creación o ampliación

de una industria, lo cual es clara consecuencia de no constituir tales bienes maquinaria o equipo en su sentido económico.

3. De acuerdo con el balance presentado por la National a la Oficina de Cambios y que obra en el expediente administrativo allegado a los autos, la empresa no contabilizó los bienes importados dentro del renglón de activos fijos como correspondía hacerlo si en verdad hubieran representado maquinaria o equipo destinados a la producción de mercancías. Por el contrario, como se trataba de bienes terminados destinados a la venta se acreditaron a capital y se debitaron a inventarios.

4. En conclusión, si bien la firma colombiana recibió un aporte de capital en especie, tal aporte no estuvo constituido por maquinaria o equipo industrial y por tanto, no cumplió las finalidades económicas que a tales importaciones le asignaba la ley la. de 1959, estatuto invocado por el actor en sustento de su pedimento.

A más de los anteriores argumentos que la Sala prohíja, cabe puntualizar la diferencia que existe entre “importación de capital” e “importación de bienes de capital” para efecto de aclarar algunos de los planteamientos hechos en la demanda en torno a las consecuencias jurídicas que le asigna el actor a las importaciones de capital que le fueron autorizados por la Superintendencia Nacional de Importaciones y los correlativos aumentos de capital de la sociedad colombiana igualmente autorizados por la Superintendencia de Sociedades Anónimas. Tanto en la inicial autorización concedida a la National Cash de Colombia por medio de la Resolución número 1794 de 1958 para importar máquina de contabilidad y cajas registradoras (fl. 51 y ss.) como en algunas de las

autorizaciones posteriores que en igual sentido confirió la Superintendencia Nacional de Importaciones (Fol. 54 y ss) se señala que la importación de tales bienes constituyen “aumento de capital”, “importación de capital”, “aporte de capital” para la empresa colombiana, pero en ninguna de tales autorizaciones se califica a los bienes importados como bienes de capital, es decir, como maquinaria o equipo. De suerte que si bien la empresa obtuvo las autorizaciones pertinentes para aumentar su capital mediante la importación al país de bienes en especie destinados al comercio, en ningún momento existió un pronunciamiento por parte de la Superintendencia de Importaciones o por parte de la Superintendencia de Sociedades Anónimas que calificara tales importaciones como importación de bienes de capital, calidad que, ciertamente, no tienen las mercancías importadas por la actora. Aplicación del Decreto 444 de 1967. El artículo 120 del Decreto 444 de 1967, establece que los capitales extranjeros invertidos en el país con posterioridad al 17 de junio de 1957, deberán registrarse en la Oficina de Cambios para continuar girando al exterior utilidades y para su reembolso y el artículo 121 autoriza a la misma Oficina para rechazar una solicitud de registro cuando “no se comprueben suficientemente ante ella la autenticidad de la inversión y los datos relativos a su movimiento” (se subraya). De lo anterior se concluye en forma por demás clara que, contrariamente a lo afirmado en la demanda, la Oficina de Cambios sí tiene competencia tanto para registrar las inversiones de capital hechas con anterioridad a la expedición del decreto 444 de 1967, como para negar el registro en el evento de que la inversión

no sea auténtica o cuando no se compruebe suficientemente su movimiento. La Oficina de Cambios por las razones antes enunciadas consideró que la inversión de capital extranjero hecha en la sociedad colombiana no es auténtica desde el punto de vista económico y, por lo mismo, negó el registro. El Consejo estima que el concepto de autenticidad de una inversión extranjera para efecto de su registro no solo conlleva la simple demostración objetiva de que la inversión realmente se produjo, sino que se precisa que la autenticidad de la inversión pueda predicarse desde el punto de vista económico, con arreglo a las normas que la regían. Precisa, pues, dejar en claro que en el caso de autos y contra lo afirmado en la demanda, la falta de autenticidad desde el punto de vista de las características económicas que debían reunir las inversiones de capital de que se trata, no nace de una pretendida aplicación retroactividad de las normas que sobre el particular establece el Decreto 444 de 1967, sino de la fundada consideración de que las importaciones de bienes hechas por la National de Colombia no reúnen las condiciones que la ley la. de 1959 establecía para efecto de tenerlas como maquinaria o equipo industrial. De no ser ello así, la sociedad demandante estaría en condiciones bien distintas para efecto de obtener el registro de los aumentos de capital que en su tiempo llevó a término. Por lo demás, no sobra anotar que los criterios que deben aplicarse para efecto del estudio de las solicitudes de inversión de capitales extranjeros, de conformidad con el artículo 110 del Decreto 444 de 1967, en substancia son desarrollo del concepto que ya había establecido la ley 1a. de 1959 para efecto de traer al país

maquinaria o equipo como importación de capital extranjero con destino a empresas nacionales, al prescribir que tales importaciones debían ajustarse “a las necesidades del desarrollo económico del país”. Este mismo concepto lo acoge y desarrolla el nuevo estatuto al señalar como factores para evaluar una solicitud aspectos tales como la contribución de la inversión al nivel de empleo del país; el efecto neto de la inversión en la balanza de pagos en cuanto implique sustitución de importaciones o aumento de exportaciones; el grado de utilización de materias primas nacionales y de elementos que se fabriquen en el país; etc. etc., todo lo cual son otros tantos factores que determinan que la inversión consulte o no las necesidades del desarrollo económico del país como lo señaló el legislador de 1959. Violación de derechos adquiridos. Para descartar este cargo, la Sala estima pertinente hacer alusión a lo que sobre este mismo aspecto dijo en sentencia de 1o de diciembre de 1971 en el juicio promovido por la sociedad Burroughs de Colombia S.A. En tal oportunidad la Sala se expresó así: “En primer lugar, es preciso dejar bien establecido que la sociedad demandante, al vincular al país capitales extranjeros por medio del mercado libre, no tenía derechos adquiridos a que ese mercado rigiera para siempre su inversión. En efecto, en cualquier momento, el Gobierno, por razones de interés público, podía sustituir el régimen de la libertad de cambios por el régimen de control de los mismos, como en efecto lo hizo por medio del decreto 444, sin que nadie pudiera alegar derechos adquiridos a la subsistencia del régimen de la libertad de cambios

para regir las inversiones de capital hechas durante él, mayormente si se tiene en cuenta que el Gobierno, al permitir el mercado cambiario libre, no había garantizado ni el reembolso del capital ni la remesa de las utilidades, cuyos riesgos corrían por cuenta del inversionista. En el caso sub judice, los inversionistas solamente tenían derechos adquiridos a la estabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas durante el régimen de la libertad de cambios, como por ejemplo a que se respetaran las remesas de utilidades o los reembolsos realizados antes de la vigencia del decreto 444, pero no tenían derechos adquiridos a la perennidad del régimen de la libertad de cambio. La empresa demandante y cualquiera otra, al vincularse al país dentro del régimen de la libertad de cambios, corría el riesgo de que ese régimen desapareciera, como en efecto aconteció”. De todo lo anteriormente expuesto, se concluye que los actos acusados no son violatorios de las normas señaladas en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de acuerdo con el concepto del señor Agente del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No se accede a las súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente administrativo a la oficina de origen. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente.

LUCRECIO JARAMILLO VÉLEZ - JORGE DÁVILA HERNÁNDEZ - ALFONSO A

RANGO HENAO - HUMBERTO MORA OSEJO.

JORGE RESTREPO OCHOA, SECRETARIO.