CE-SEC1-EXP1976-N2467A

TERCEROS - Oportunidad de su intervención en el proceso ordinario / INTERVENCION DE TERCEROS - Oportunidad / SUSPENSION PROVISIONAL - Ejecutoria de providencia que decide suspensión provisional / FIJACION EN LISTA - Actuaciones procedentes / REPRESENTACION DE ACCIONESAlcance

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE DECISION

SECCION PRIMERA Consejero ponente: CARLOS GALINDO PINILLA Bogotá, D. E., veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 2467

Actor: FRANCISCO ZULETA HOLGUIN Demandado: GOBIERNO NACIONAL Sesión del día 10 de septiembre de 1976.

El doctor Héctor Julián Pineda Mayorga presentó en la Secretaría de la Sección Primera, el 27 de julio de 1976, un escrito por medio del cual se constituyó en parte impugnadora y, en tal condición, interpuso recurso de súplica contra la providencia de Sala Unitaria por la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 602 de 1976 (mayo 30). Para sustentar el recurso transcribe apartes de otra providencia de Sala Unitaria pronunciada en el proceso distinguido con el número 2452, que negó la suspensión provisional del mismo decreto y para finalizar termina su escrito en los siguientes términos: "Como se ve, se está en presencia de un caso muy especial, que suscita una serie de cuestiones de la mayor importancia que sólo pueden ser estudiadas en la sentencia. Por tanto, no puede existir la violación prima facial del artículo 184 del Código de Comercio, que se considera como manifiestamente violado por el acto

acusado". La parte demandante, en escrito que obra al folio 33, pide que no se conceda el recurso, por las razones que a continuación se transcriben: "Al respecto me permito manifestar que tal recurso no es procedente y, por ello, no deberá concederse ni considerarse por cuanto fue interpuesto cuando la providencia se encontraba ya en firme; esto es, la oportunidad procesal para intentarlo había precluído. Y este por cuanto el auto suplicado fue oportunamente notificado al señor Fiscal de la corporación y por esto, habiéndose cumplido el término señalado en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, sin que la providencia fuera recurrida. El recurso solamente fue interpuesto cuando el negocio se fijó en lista, lo que no puede hacerse antes de que el auto admisorio de la demanda, y en el presente caso la orden de suspensión provisional, hayan quedado en firme. El impugnador puede presentarse al juicio antes o después de la fijación en lista pero, para atacar el auto admisorio de la demanda o la orden de suspensión provisional, deberá hacerlo antes de que éstos queden en firme.”

Para resolver se considera:

I. La oportunidad para interponer el recurso Sobre este particular expresó el Consejo de Estado en sentencia del nueve de diciembre de 1960 (Anales T. LXIL números 387 - 391 págs. 652 y siguientes): "No dice el artículo comentado en qué momento del juicio se puede intervenir para coadyuvar o impugnar la demanda: más se ha entendido que ello es posible en cualquier estado del juicio, pero sin retrotraer los términos. El doctor Tascón dice

que "conforme al artículo 14 de la Ley 25 de 1926 el derecho de intervenir podía hacerse valer en cualquier estado de la causa, pero sin retrotraer los términos de ésta, advertencia que no se hace en el artículo comentado, pero que tampoco era necesaria hacerla. De modo que el derecho de intervenir se puede hacer valer desde que la demanda se halla admitido y no es acertado sostener que solo dentro del término de fijación en lista es cuando se puede ejercitar tal derecho, como lo creyó el Tribunal al negarse a tener como parte al doctor Hernández Rodríguez por auto de fecha 14 de noviembre de 1959, fundándose en lo que dice el ordinal 3° del artículo 126 del Código Contencioso Administrativo, porque el único derecho que solo cabe hacer valer dentro del término de fijación de lista y no antes ni después es el de pedir la práctica de pruebas. Cuando el artículo dice que se fijó el negocio en lista "para que el Ministerio Público, o las personas oue quieran coadyuvar o impugnar la acción pueden solicitar la práctica de pruebas y hacer valer los demás derechos que la ley les otorga”, no está diciendo que solo se puede coadyuvar o impugnar la demanda dentro del término de la fijación, sino que ésta se hace para que se puedan pedir pruebas y hacer valer otros derechos como el de interponer los recursos de reposición contra el auto admisorio de la demanda o el de súplica contra el decreto de suspensión provisional, si se trata de parte impugnadora, o el de súplica contra la negativa de suspensión, si se trata de parte coadyuvante de la

demanda. Es indudable que con la fijación en lista lo que ha querido la ley es que se sepa por los terceros que se ha admitido la demanda contra tal acto, hecho cooperación administrativa, a fin de que quien quiera coadyuvar o impugnar la acción pueda hacerlo, y ejercite en tiempo oportuno el derecho de pedir pruebas e interponer los recursos legales pertinentes contra el auto admisorio de la demanda y el decreto de suspensión provisional, pero ello no quiere decir que solo mientras dura la fijación se puede pedir el reconocimiento de parte coadyuvante o impugnadora, pues como se ha dejado dicho, esto puede pedirse en cualquier estado del juicio, sin retrotraer los términos. Sentado lo anterior, la segunda cuestión que se ha planteado, resulta absuelta consecuencialmente: Si la fijación en lista se hace "para que el Ministerio Público o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción puedan solicitar la práctica de pruebas y hacer valer los demás derechos que la ley les otorga", es obvio que si se ha decretado la suspensión provisional en el mismo auto admisorio de la demanda, solo con la fijación en lista se da cuenta el tercero que quiera impugnar la acción de que ésta se ha ejercitado y que el acto acusado ha sido suspendido, para poder pedir que se le tenga como parte y recurrir en súplica contra la decisión. Igual cosa ocurre cuando el auto de suspensión provisional se dicta después del admisorio de la demanda, como lo hacen los Tribunales en los asuntos de que conocen en primera instancia, pues dicho auto se dicta antes de surtirse las comunicaciones y la fijación en lista, según el artículo 96 del Código

Contencioso Administrativo. Por consiguiente, es lógico admitir que solo cuando se ha vencido el término de fijación en lista, es cuando queda ejecutoriado el auto de suspensión provisional. Antes no, porque entonces el tercero que legalmente solo puede tener conocimiento de la existencia del juicio, por la fijación en lista, no podría constituirse como parte impugnadora en tiempo oportuno, para ejercitar el derecho de recurrir contra la resolución de suspensión provisional, en apelación, cuando la resolución fuere dictada por él Tribunal o en súplica si lo fuere por el Consejero sustanciados. Cierto es que el decreto de suspensión provisional se dicta sin audiencia de parte contraria, pero como la misma ley reconoce que es susceptible de los recursos de súplica y apelación, según el caso, y permite además la admisión de terceros como parte impugnadora de la demanda, y ha establecido la fijación en lista para que quien quiera impugnar pueda hacer valer su derecho contra la suspensión provisional, lógicamente hay que concluir que solo vencido el término de fijación en lista queda ejecutoriada la resolución de suspensión, si contra ella no se ha interpuesto recurso. La Sala reitera la doctrina contenida en el fallo que se menciona, pues la excepción a la regla general sobre el término legal dentro del cual adquieren fuerza las decisiones jurisdiccionales, tiene suficiente respaldo en la naturaleza del proceso contencioso administrativo, tanto en el que se origina en la simple pretensión de nulidad como en el provocado por la pretensión de plena jurisdicción. En efecto: con relación al primero si cualquier persona tiene derecho a

constituirse en parte principal para impugnar o para coadyuvar y si la fijación en lista es el medio para darle publicidad al ejercicio de la pretensión y a la admisión de la demanda, no sería armónica con estas prescripciones procedimentales la aplicación del término general para la firmeza del auto admisorio y del auto que resuelve sobre la suspensión provisional, pues, solo al vencimiento de la fijación en lista debe estimarse cumplida la publicidad prescrita en la norma específica del Código Contencioso Administrativo con la finalidad inequívoca de que cualquier persona se constituya en parte principal y pueda ejercer plenamente las facultades inherentes a esa condición (artículo 126 numeral 39). La regla general del Código de Procedimiento Civil, sobre el término para interponer los recursos tienen en este caso una excepción, pues su aplicación no armoniza con los fines de una institución específica del Código Contencioso Administrativo y se traduciría, además, en mengua de los atributos procesales de la persona que tuvo noticia de la admisión de la demanda y de la providencia sobre suspensión provisional, a través del medio normal consagrado en la ley y gracias al cual pudo constituirse como parte, antes del vencimiento de la fijación en lista. Lo anterior no equivale a desconocer el principio de la irreversibilidad del proceso (artículo 62 del C. de P. C.) el cual se mantiene intacto, porque si el fenómeno que se produce es la prolongación del término para la firmeza de las dos providencias ya indicadas, quiere decir que el interviniente toma el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención" (artículo 62 del C. de P. C).

En relación con el proceso que tiene por objeto la pretensión de plena jurisdicción caben análogas consideraciones si se tiene en cuenta que en éste no solamente puede darse la figura del interviniente adhesivo, sino también la del interviniente a título de parte principal y que le es común al sustituto de la fijación en lista, con idénticas finalidades. En el caso de autos, el doctor Pineda Mayorga se constituyó en parte opositora de las pretensiones de la demanda e interpuso el recurso de suspensión provisional, antes del vencimiento de la fijación en lista, por lo cual la Sala considera que la impugnación no fue extemporánea.

II. El auto suplicado decretó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 602 de 1976, solamente en el concepto de ser manifiestamente violatorio del artículo 184 del Código de Comercio así la providencia recurrida. "Al comparar estas disposiciones con el artículo 184 del Código de Comercio se tiene: este precepto otorga la facultad a. los socios de las sociedades comerciales de hacerse representar en las juntas de socios o en las asambleas generales, cuando dice que 'todo asociado podrá hacerse representar' en ellas, mediante 'poder otorgado por escrito', mientras el decreto acusado es imperativo, pues, dice de unos determinados accionistas, los que no hayan retirado sus títulos de las sociedades correspondientes, que 'deberán ser representados', o que sus acciones 'serán representadas' lo cual es bien diferente y cambia una potestad por una obligación, indicando a las ciarás y sin esfuerzos mentales, que las dos

normas están en contraposición, lo que unido a los otros presupuestos de la suspensión provisional, es suficiente para que tal medida cautelar pueda ser decretada". Para sustentar el recurso se transcriben algunos apartes de la providencia de la Sala Unitaria pronunciada por el Consejero Carlos Galindo Pinilla, por medio de la cual no se accedió a decretar la suspensión provisional del mismo decreto cuya declaratoria de nulidad se pretende en este proceso. En esa ocasión frente al mismo cargo de violación manifiesta del artículo 184 del C. de C. expresó la Sala Unitaria lo siguiente: En el decreto que, según su encabezamiento tendría un carácter reglamentario, se dispone que las acciones suscritas por los contribuyentes como inversión sustantiva de los impuestos para fomento siderúrgico y ganadero en las Sociedades Acerías Paz del Río S. A., Banco Ganadero S. A. y en los Fondos Ganaderos del país, cuyos títulos no hayan sido reclamados por los contribuyentes en las fechas en que se celebren las correspondientes asambleas generales de accionistas, deberán ser representadas, respectivamente, por el Gerente del Banco de la República o por un delegado suyo que ha de ser funcionario de la misma institución, por el delegado que designe el Superintendente Bancario y por el Ministro de Agricultura o de un delegado suyo. En resumen sostiene el actor que las disposiciones reglamentarias del referido decreto desconocen el derecho de los accionistas consagrado en la ley, a designar a las personas que deban representarlos, derecho inherente al concepto constitucional de la libertad de empresa (Arts. 30 y 32 C. N.), lo cual implica

violación de las normas citadas y además de los artículos 20, 55, 76 (ordinales 1º v 2º) y 120 numeral 39) ibídem, como también de los artículos 184, 379 y concordantes del Código de Comercio, agrega que la violación es manifiesta porque la conclusión resulta de la simple confrontación entre las disposiciones mencionadas y las del decreto cuya nulidad se pretende. La premisa o supuesto del actor es el desconocimiento de uno de los más importantes derechos que se derivan de la condición de accionista, como es el de otorgar por acto de su libre voluntad la representación suya en las asambleas de accionistas. Pero a juicio de la Sala ese supuesto del razonamiento no es evidente, "per se" para concluir sobre su validez o invalidez, se requiere una previa elaboración interpretativa sobre el alcance mismo de las disposiciones del decreto cuya nulidad se pretende, que permita precisar si de acuerdo con ellas puede o no el accionista que tenga la voluntad de ejercer el derecho inherente a su condición, evitar que lleve su representación la persona o personas que señala el decreto. En otros términos si la voluntad consagrada en el precepto es sustitutiva de la voluntad del accionista o supletiva de ésta, frente a una posible omisión o a una presunta voluntad de no ejercer estos derechos. La respuesta a estos interrogantes plantea a juicio de la Sala Unitaria un raciocinio que implica una cuestión de fondo propio de la sentencia y no de un simple auto de suspensión provisional. De otra parte, ha de considerarse que el decreto acusado se refiere a un tipo muy

especial de acciones y de accionistas que surgió por ministerio de unas prescripciones legales de orden tributario dictadas para atender unas finalidades también específicas; por consiguiente estima la Sala Unitaria que una conclusión sobre la ilegalidad aducida exige precisar esas finalidades pues según sean éstas, así podría ser el juicio sobre la legalidad de las disposiciones acusadas. A este propósito sería menester la absolución de interrogantes como éste: ¿Qué pretendió el legislador con la creación de esta modalidad de acciones? ¿Quizás, popularizar el capital de estas personas jurídicas mediante procedimientos compulsivos o de estímulos para vincular al contribuyente a empresas de especial interés nacional? ¿Sólo pretendió establecer un medió de financiación? ¿Estos fines especiales le confieren sí o no, a las referidas acciones características "sui géneris”? Una vez definido todo ello, ya sería posible determina si la reglamentación acusada puede estimarse como un medio idóneo para alcanzar esas finalidades o, por el contrario, ha de considerarse como un instrumento jurídico extraño a ellas o, al menos, que no se ordena a tales fines. A lo anterior cabe agregar otros factores conexos con el origen mismo de estas empresas y su actual naturaleza jurídica, de donde también se derivan otros tantos interrogantes que no podrían despejarse sino en el estudio de fondo, propio de la sentencia. (Auto junio 8 de 1976 - Expediente 2462). La Sala plural comparte el punto de vista expresado en la providencia transcrita, y por las razones que allí se expresan no prohija la afirmación contenida en el auto recurrido, según la cual es manifiesta la ilegalidad porque el decreto acusado

implica el cambio de una potestad por una obligación. Para llegar a tal conclusión es preciso desentrañar el sentido y el alcance de los preceptos acusados para establecer con certeza si el titular de la acción resulta efectivamente privado del derecho de otorgar la representación que estime conveniente, o por el contrario su derecho se mantiene intacto y apenas se le exige el acto elemental de retirar el título; una u otra conclusión ha de ser el fruto de un estudio de fondo propio de la sentencia y no de un auto de suspensión provisional, en el cual la manifiesta ilegalidad debe fluir espontánea y directamente de la simple confrontación entre el acto acusado y la norma que se dice violada, sin que para ello sea menester una elaboración más o menos compleja sobre uno cualquiera de los elementos de la confrontación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión revoca la orden de suspensión provisional del Decreto 602 de 1976 contenida en la providencia suscrita por el Consejero doctor Arango Henao el 19 de julio de 1976.

CARLAS GALINDO PINULA, CARLOS BETANCUR JARAMILLO, HUMBERTO

MORA OSEJO. JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO