CE-SEC1-EXP1979-N2978

INTEGRACION DE LISTAS DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA - Regulación legal / SELECCIÓN DE LISTAS DE AUXILIARES DE LA JUSTICIACompetencia de los Procuradores del Distrito Judicial. Desborda la potestad reglamentaria

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO Bogotá, D. E., veintiuno (21) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979) Radicación número: 2978

Actor: PEDRO MANUEL CHARRIA ANGULO Demandado: PROCURADOR SEGUNDO REGIONAL DE BOGOTÁ En ejercicio de la acción pública que consagra la ley, el ciudadano y abogado Pedro Manuel Charria Angulo ha demandado ante esta Corporación la nulidad absoluta de las Resoluciones que en seguida se mencionan, expedidas todas por el Procurador Segundo Regional de Bogotá, en uso de las facultades que le confiere el Decreto 2265 de 1969: La N°. 049 de 19 de agosto de 1976, "por medio de la cual se hace la selección definitiva de los nombres de las personas que deben integrar el cuerpo de Auxiliares y Colaboradores de la Justicia de los JUZGADOS CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTA, D. E., para el bienio 1976 - 1978".

La N°. 042 de 5 de agosto de 1976. "Por medio de la cual se selecciona y aprueban los nombres de las personas que deben integrar el cuerpo de Auxiliares y Colaboradores de la Justicia de los JUZGADOS CIVILES MUNICIPALES DE

BOGOTA, para el bienio 1976 - 1978". La N°. 067 de 22 de noviembre ibídem. "Por medio de la cual se adicionan las listas de Auxiliares y Colaboradores de la Justicia de los JUZGADOS CIVILES

DEL CIRCUITO DE BOGOTA, D. E.".

La N°. 012 de 10 de abril de 1978. "Por medio de la cual se seleccionan y aprueban los nombres de las personas que deben integrar el cuerpo de Auxiliares y Colaboradores de la Justicia de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá, para el bienio 1978 - 1980". La N°. 018 de 9 de mayo de 1978. "Por la cual se seleccionan y aprueban los nombres de las personas que deben integrar el cuerpo de Auxiliares y Colaboradores de la Justicia de los JUZGADOS CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTA, D. E., para el bienio 1978 -1980". Del libelo hace parte el capítulo titulado "HECHOS", en el cual el demandante, además de enumerar las cuestiones de facto que le sirven de fundamento a la acción, involucra lo relacionado con la sustentación de la solicitud de suspensión provisional, el señalamiento de las disposiciones que considera violadas por los actos administrativos acusados y el concepto de la trasgresión. Dicho capítulo dice así: "1° Mediante el Decreto 2265 de 1969 en que aparecen fundadas las Resoluciones cuya NULIDAD demando, se 'reglamentan' el artículo 30 de la Ley 16 de 1968 y el Decreto Extraordinario 2204 de 1969, artículo 2°".

"2° El artículo 30 de la citada Ley 16 de 1968 primera de las disposiciones reglamentadas estableció en su ordinal 5°, que 'En los juicios civiles, administrativos y laborales, el nombramiento de peritos se hará siempre por el juez del conocimiento o por el Magistrado sustanciador en la forma que determine el Decreto Reglamenta…’ ”. "3° El artículo 2° del Decreto Extraordinario 2204 de 1969 —segundo de los preceptos reglamentados— ratificó el mismo procedimiento que para el caso establecía el artículo 30 de la Ley 16 de 1968 al establecer que la designación de los Auxiliares y Colaboradores de la Justicia, 'se hará por el Magistrado Sustanciador o por el juez del conocimiento en la forma que determine el Decreto Reglamentario, el cual dispondrá además, lo concerniente a los honorarios de éstos'". "4° Fue así como al expedirse el Decreto 2265 de 1969, reglamentario de las anteriores disposiciones, se creó a través de su artículo 8° la atribución en que funda la Procuraduría las Resoluciones acusadas, cuando dice: 'Las listas agrupadas por cargos y materias: secuestres, síndicos, liquidadores, contadores, agrimensores, curadores ad litem, peritos y éstos clasificados por especialidades, serán remitidas al Procurador del respectivo distrito judicial, quien en el término de diez días, mediante resolución motivada, indicando las razones de exclusión de nombre, hará la selección definitiva para cada Sala de Tribunal Superior, cada Tribunal Administrativo y cada categoría de Juzgado y lugar así:

"5° Mediante los Decretos 1400 y 2019 de 1970 contentivos del Nuevo Código de Procedimiento Civil, se reguló íntegramente la materia sobre Auxiliares de la Justicia de que se ocupaban la ley y Decretos anteriormente mencionados, a través de las disposiciones que forman el Capítulo 2°, Título 1°, Libro 1°, y dispuso al efecto por el artículo 9° que la designación de tales funcionarios se hiciera 'por el Magistrado sustanciador o por el juez del conocimiento dentro del cuerpo oficial ... en la forma determinada en decreto reglamentario, el cual DISPONDRA lo concerniente a los honorarios de ellos. Los testigos de la celebración del matrimonio civil, serán designados por los contrayentes". "6° El artículo 3° de la Ley 153 de 1887 ordena ESTIMAR 'insubsistentemente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería'". "7° De esta suerte y a partir del 1° de julio de 1971 en que comenzó a regir la ley nueva, o sea el Código de Procedimiento Civil, quedaron insubsistentes el ordinal 5° del artículo 30 Ley 16 de 1968, el Decreto Extraordinario 2204 de 1969, y como lógica consecuencia, el Decreto Reglamentario de las anteriores disposiciones o sea el número 2265 de 1969, y más concretamente el artículo 99 (sic) que creó la atribución en que la Procuraduría fundó las Resoluciones acusadas, por lo mismo

que 'Lo accesorio si que la suerte de los principal ". "8° Confirma aún más la clara subsistencia del mencionado Decreto Reglamentario el hecho de que, al hablar —la nueva ley— de la forma de designación de los Auxiliares de la Justicia, no la refiera expresamente a la ya establecida por aquel estatuto, sino a la que posteriormente debía expedir el Gobierno 'el cual dice DISPONDRA lo concerniente a honorarios'", y que tampoco se expidió. "9° Se ve así, de manera incontrovertible, cómo las Resoluciones de la Procuraduría General de la Nación cuya nulidad demando, son manifiestamente violatorias de los artículos 3° Ley 153 de 1887 y 9° del Nuevo Código de Procedimiento Civil, y cómo tales, deben ser inválidas por el H. Consejo, previa suspensión provisional de las mismas". (El subrayado figura en el texto). El proceso fue tramitado conforme a la ley y en la providencia en que se admitió la demanda se negó la suspensión provisional de los efectos de los actos enjuiciados, por motivos distintos a los que en este fallo llevan a la Sala a anular los mismos actos. En su concepto de fondo manifiesta el señor Fiscal Primero de la Corporación, coincidiendo con lo dicho en el auto que negó la suspensión provisional, que no debe accederse a las pretensiones del accionante, por apreciar que no existe la violación de las normas indicadas como quebrantadas. Después de transcribir los artículos 9° del Código de Procedimiento Civil y 3° de la Ley 153 de 1887, indicados como infringidos, manifiesta:

"Respecto del contenido de esta última norma, es de observar que el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil no contiene dentro de sus derogaciones la Ley 16 de 1968, de modo que no puede decirse que haya declaración expresa del legislador. Tampoco hay incompatibilidad en las disposiciones, pues, al contrario lo que hay es mucha similitud. Y en cuanto a que la nueva ley, vale decir, el Código de Procedimiento Civil, haya regulado íntegramente la materia a que se refieren las disposiciones acusadas, es el problema que precisamente se plantea para respaldar las nulidades pretendidas. "Es de observar que tanto el artículo 30 de la Ley 16 de 1968 como el Decreto Extraordinario 2204 de 1969, en lo relacionado con el nombramiento de peritos y auxiliares de la justicia se dijo que se haría siempre por el juez del conocimiento en la forma que determine el Decreto Reglamentario, y esto se hizo mediante el artículo 8° del Decreto 2265 de 1969, que ya se dejó transcrito. "Si frente al contenido de esta norma se estudia el articulo 9° del Código de Procedimiento Civil bien puede deducirse que este último no regula íntegramente la materia, pues solamente establece las reglas para la designación de los auxiliares de la justicia, pero no comprende lo relacionado con la formación, clasificación de las listas que es de lo que trata el artículo 8° del Decreto 2265 de 1969" (Los subrayados figuran en el texto). No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir la acción. Consideraciones de la Sala — I —

En el análisis que del caso sub lite se hizo en el auto por el cual se derogó la suspensión provisional, se dijo: "1 El artículo 3° de la Ley 153 de 1887 "Para estimar como insubsistente una norma legal, el anterior precepto exige los siguientes motivos: a) la declaración expresa del legislador; b) La incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, y c) La existencia de una nueva ley que regule completamente la materia a que la anterior disposición se refería. "En el presente caso se observa que no existe la declaración expresa del legislador. Tampoco hay incompatibilidad con normas especiales posteriores, pues se aprecia que tanto la ley antigua como la nueva regulan la designación de los auxiliares de la justicia, de manera bastante análoga, pudiéndose afirmar que la primera sirvió de base para concebir la segunda. "Con respecto a que la nueva ley haya regulado íntegramente la materia comentada, a primera vista se aprecia que la anterior a ella contiene una regulación más amplia. Al hacer una somera comparación se observa, verbi gratia, que el artículo 9° del Código de Procedimiento Civil nada dice sobre cómo se integran las listas de los auxiliares, el período de vigencia de las mismas, la exclusión de los nombres, la impugnación de éstos y todo lo referente a honorarios". “…………………………………………………………………………………………….” "2º El artículo 9° del Código de Procedimiento Civil "En términos generales, este Código se aplica al servicio de la justicia a cargo de la jurisdicción civil y, por analogía, a las otras. Su artículo 9°, como ya se expresó,

se ocupa de la designación de los auxiliares de la justicia, sin proveer regulación alguna sobre aspectos aledaños a la designación, tales como la formación de las listas de los auxiliares, período, honorarios y otros temas". Se agrega que conforme al ordinal 5° del artículo 30 de la Ley 16 de 1968, la designación de los auxiliares y colaboradores de la justicia se hacía "mediante sorteo público, de las listas especializadas de expertos que se formaran en cada despacho judicial en la forma que determine el Decreto Reglamentario". Según el artículo 2° del Decreto Extraordinario 2204 de 1969, tal designación se verifica por el mismo procedimiento, también "en la forma que determine el Decreto Reglamentario", agregando que éste debía disponer lo concerniente a los honorarios de los auxiliares. De manera que ambas disposiciones reclamaron reglamentación sobre el particular, que fue precisamente lo que vino a hacer el Decreto 2265 de 1969. Mas sucede que también el artículo 9° del Código de Procedimiento Civil dice que la designación de los auxiliares se hará por el procedimiento anotado, en la forma que se indique en un decreto reglamentario, "el cual dispondrá, además, lo concerniente a los honorarios de ellos", reglamentación que no ha sido expedida. Se tiene que evidentemente el Código de Procedimiento Civil no regula íntegramente la materia y que parte de ella espera ser reglamentada. Entonces, al confrontar el artículo 2° del Decreto Extraordinario 2204 de 1969 y su Decreto Reglamentario 2265 del mismo año con el artículo 9° del Código de Procedimiento

Civil, se concluye que los primeros decretos son más completos y que abarcan aspectos no contemplados en el Código, tales como la formación y selección de las listas, el período, las tarifas sobre honorarios, etc. Esto quiere decir que en todo aquello no previsto y que no se oponga el artículo 89 de dicho Código, podría aplicarse el Decreto 2265 de 1969, pues no puede aceptarse que él esté derogado en forma tácita, conforme al artículo 3° de la Ley 153 de 1887, sin dejar de reconocer que algunas de sus normas sí lo estén. Más la situación que así se plantea la resuelve el artículo 72 del Código Civil, que dice: "La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley". De lo expuesto hasta aquí se deduce que la reglamentación dada por el Decreto 2265 a los artículos 30 de la Ley 16 de 1968 y 2° del Decreto Extraordinario 2204 de 1969 es más amplia que la que contiene el Código de Procedimiento Penal. Pero falta estudiar la competencia del Procurador Regional de Bogotá para hacer la selección de las listas, en los términos del artículo 8° del Decreto Reglamentario. Esta es una cuestión esencial en este proceso. — II — Siguiendo los derroteros generales de la demanda, en el capítulo anterior se examinó el aspecto relacionado con la derogación tácita del Decreto reglamentario 2265 de 1969, en el que se basó la Procuraduría Regional de Bogotá para dictar

las resoluciones acusadas, y se llegó a la conclusión de que, ciertamente, no existe tal derogación, toda vez que por varios conceptos es más completa la regulación del Decreto que la del Código de Procedimiento Civil. Este análisis, aunque aparentemente innecesario para la decisión final del proceso, por cuanto esta se basa, como adelante se puede ver en motivos muy diferentes, era conducente hacerlo para no omitir la dilucidación de ningún tema central del libelo. Ahora se entra a estudiar lo referente a la atribución que el articulado 8° del Decreto 2265 les da a los Procuradores del Distrito Judicial para, mediante providencia motivada, seleccionar de manera definitiva las listas de los auxiliares de la justicia. Ni el artículo 30 —regla 5º— de la Ley 16 de 1968, ni el 2° del Decreto Extraordinario 2204 de 1969, que son las disposiciones reglamentadas por el Decreto 2265, aluden a la intervención de los referidos procuradores en la conformación y selección de las listas. Ambas normas superiores guardan absoluto silencio sobre el particular. Por tanto, la injerencia del Ministerio Público es creación propia del estatuto reglamentario, de lo cual se deduce que no le era dado al Gobierno Nacional, sin desbordar la potestad reglamentaria, atribuir a los Procuradores las mencionadas funciones. El artículo 143 de la Carta señala, de manera compendiada pero específica, las funciones del Ministerio Público, sin que de ninguna de ellas se pueda deducir su intervención en lo atinente a la escogencia y formación de las listas de los

auxiliares de la justicia. En consecuencia, la atribución que a los Procuradores de Distrito Judicial les asigna el artículo 89 del Decreto 2265 de 1969, no está prevista en la Constitución ni en las normas que dice reglamentar. En esta forma tiene manifestación el corolario de que los Procuradores de Distrito Judicial carecen de poder legal para proferir resoluciones de la naturaleza de las cuestionadas en este proceso. Lógicamente, ante la ausencia de competencia constitucional o legal por parte de aquéllos para dictar esta clase de actos, los que en este sentido fueron expedidos, como los acusados, adolecen en nulidad. Lo anterior significa que se debe acceder a las peticiones que contiene la demanda por la falta de competencia que se ha notado, conforme al cargo que al respecto hace el actor en el punto 7° del Capítulo "Hechos" del libelo, pues es apenas obvio que un acto administrativo no pueda tener validez apoyándose en una disposición reglamentaria espuria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla: Primero: Declarase la nulidad de las resoluciones demandadas, expedidas por el Procurador Segundo Regional de Bogotá, que son las números 049 de 19 de agosto de 1976, 042 de 5 de agosto de 1976, 067 de 22 de noviembre de 1976, 012 de 10 de abril de 1978 y 018 de mayo de 1978, relacionadas con las listas de los Auxiliares de la Justicia.

Segundo: En firme esta sentencia, hágase la comunicación pertinente al señor

Procurador Segundo Regional de Bogotá, mediante el envío de una copia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dos de marzo de mil novecientos setenta y nueve.

ALFONSO ARANGO HENAO No asistió

CARLOS GALINDO PINULA

HUMBERTO MORA OSEJO

MARIO ENRIQUE PEREZ

RAFAEL MIRANDA BUELVAS

Secretario