CE-SEC1-EXP1980-N3033

SERVICIO PUBLICO - Su organización y funcionamiento compete al Legislador / CESANTIAS - Pago oportuno por parte del Fondo Nacional del Ahorro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: CARLOS GALINDO PINILLA Bogotá, D. E., diecinueve (19) de febrero de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 3033

Actor: LUIS EDUARDO GRANADOS Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO El ciudadano Luis Eduardo Granados Cabrera pide que se declare la nulidad del siguiente memorando del Fondo Nacional de Ahorro.

"MEMORANDO:

Para: Grupo de Información.

De: División de Cesantías.

Asunto: Fecha límite recepción de solicitudes.

Fecha: Bogotá, D. E., 5 de octubre de 1978.

Con el objeto de efectuar la liquidación de intereses sobre cesantías a 31 de diciembre de 1978, me permito comunicarle que la recepción de solicitudes de cesantías definitivas, cesantías parciales y crédito directo se recibirán hasta el día 10 de noviembre inclusive. La recepción de solicitudes se abrirá a partir del 8 de enero de 1979. Cordialmente, Rubén Darío Barco López, Jefe División de Cesantías. Vo. Bo. Enrique Muller Martínez, Sub-Director Cesantías Crédito y Sistemas". En la demanda se pidió el decreto de suspensión provisional, al cual no accedió la Sala Unitaria, por lo siguiente: "La suspensión provisional persigue impedir que el acto considerado

manifiestamente ilegal continúe produciendo efectos. De suerte que, si por el propio contenido del acto, tales efectos se circunscribieron a un tiempo que ya transcurrió, resultaría sin objeto y por lo tanto absolutamente inocua una decisión de suspensión provisional. Tal el caso de autos, pues la pretensión recae sobre un memorando interno, conforme al cual no se recibirían solicitudes de cesantías definitivas en el lapso comprendido entre el 10 de noviembre de 1978 y el 8 de enero de 1979". La fundamentación de la demanda. En el escrito respectivo, expresa el actor: "Las normas quebrantadas son las siguientes CONSTITUCION NACIONAL, Artículo 16. DECRETO-LEY 3118 de 1968, Artículos 37, 39 y 2 Lit. A. CONCEPTO DE VIOLACION. 1) La necesidad que tiene el Gobierno de vincular personas naturales para el servicio público ha dado base para que surjan una serie de obligaciones, tanto para el Gobierno Empleador, como para el empleado o trabajador; una de esas obligaciones que surgen para el Estado, es el reconocimiento de las cesantías por el tiempo trabajado, obligación imperativa de dar en cuanto hace relación con el Gobierno y que para el empleado o trabajador es un derecho irrenunciable. 2) Nuestra Ley ha establecido el sistema de cancelación del mencionado derecho, creando para tal efecto la entidad de Derecho Público denominada FONDO NACIONAL DE AHORRO, entidad que tiene como objetivo "Pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales". (Art. 2, Lit. A, Decreto 3118 de 1968).

1. El cumplimiento de ese objetivo no es discrecional de la entidad, por cuanto si así fuera, los servidores del Estado tendrían un derecho incierto, al arbitrio del Gobierno, tomando así el auxilio de cesantías unas características totalmente diferentes a las que le son inherentes: obligatorias para el Estado, e irrenunciables para el trabajador; si fuera dispositivo se convertiría el auxilio en mera liberalidad para el Estado y renunciables para el trabajador. Por tales motivos, ese objetivo es una obligación para el empleador y se causan por el tiempo que labore el servidor se hace exigible por el retiro de este o por los demás motivos expresados en la ley. 4) Esa obligación de pagar, dice la ley, enunciada "debe ser oportuna", refiriéndose de esa manera, a la necesidad que tenga el trabajador de recibir el auxilio. Es oportuno pagar el auxilio dentro del plazo que estipula la ley, plazo que comienza a transcurrir desde el momento en que los documentos en regla son entregados a la entidad, que es de diez días. (Art. 39 Decreto 3118 de 1968). 5) La suspensión de la prestación del servicio, del trámite de los documentos para el pago de cesantías, sin que medie autorización legal o circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, constituye incumplimiento de la obligación de la entidad, dejando esta obligación, para cumplirla en la "oportunidad" que la entidad quiera, a su libre albedrío, dejando a un lado toda necesidad primaria del usuario, quebrantando de esa manera el artículo segundo literal A del Decreto Ley 3118 de 1968. 1) La no tramitación del pago de cesantías, constituye también retención de

las mismas sin que existan causas legales. (Artículos 37 y 39 ibídem), puesto que el servicio se suspendió sin previa autorización legal y sin que mediaran circunstancias de tuerza mayor ni caso fortuito. 6) La suspensión de la prestación del servicio es el caso más claro de la falla del servicio público, que quebranta el mandato que consagró el Constituyente en el Artículo 16 de la Constitución Nacional; suspender una obligación tan imperativa como io es el pago de las cesantías, es desproteger el empleado retirado, conducta que constituye una falla de gravísimas proporciones en el funcionamiento del Estado y un profundo rompimiento dentro del ordenamiento jurídico constitucional. Debe entenderse que las obligaciones del Estado no son facultativas si no tienen la fuerza de la imperatividad del Orden Público. 7) El funcionario que expidió el acto objeto de esta demanda, no puede tener facultades para la suspensión del servicio; estas pueden estar en cabeza del representante legal o jefe de la entidad, quien deberá hacerlo por resolución motivada y con los demás requisitos que para el efecto se requiera. El funcionario se extralimitó en el cumplimiento de sus funciones produciendo de paso otra violación legal. 8) En el punto tercero de los hechos de esta demanda se dice, que el motivo es la liquidación de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador. La liquidación de intereses es otra obligación de la entidad (Art. 2 Lit. B, Decreto 3118 de 1968) que debe realizarse manteniendo normalmente las demás obligaciones, sin que ello constituya fuerza mayor, ni mucho menos, de allí

se desprenda ninguna autorización para suspender la recepción de documentos. No es por lo tanto, un motivo de suspensión del servicio y al usarlo como tal se realiza una falsa motivación del acto". La Vista del Ministerio Público. El señor fiscal 1º dice: "En efecto, una lectura desprevenida de la actuación demandada produce la impresión de que se trata de una comunicación interna (memorando) entre la División de Cesantías del Fondo del Ahorro y el Grupo de Información de la aludida entidad, pero sin que se deduzca claramente de su contenido que está destinado a resolver una situación previamente planteada. Es simplemente un memorando interno entre dos dependencias del Fondo del Ahorro donde se adopta una medida administrativa de orden interno, vale decir, que tiene únicamente trascendencia dentro de la persona pública que lo profirió, sin que se tipifiquen los elementos esenciales del acto administrativo". En abono de su tesis alude al fallo de esta Corporación pronunciado el 29 de octubre de 1970 (Expediente 1013) mediante el cual se decidió una cuestión que a su juicio es similar a la presente.

Concluye así el señor fiscal: "Todo lo anterior lleva a la conclusión de que el memorando acusado no tiene las características de un acto administrativo, capaz, por sí mismo, de producir agravio por violación de normas superiores.

En consecuencia, por no ser la actuación controvertida susceptible de ser incoada ante esta jurisdicción, el Consejo de Estado carece de competencia para decidir sobre su legalidad, debiendo, en consecuencia, declararse inhibido para el pronunciamiento de una sentencia de mérito".

Consideraciones de la Sala. Para la Sala es evidente que el Memorando, objeto de la pretensión de nulidad, mediante el cual funcionarios superiores del Fondo de Ahorro se dirigen a empleados de la misma entidad, contiene la orden de no recibir solicitudes de cesantías a partir del 16 de noviembre de 1978 hasta el 8 de enero de 1979. Inequívocamente esa manifestación de voluntad del superior entraña una orden para el inferior, de carácter general, en cuanto dispone que no se reciban a nadie las solicitudes que tengan el carácter allí indicado. Para la liquidación y pago de la prestación social denominada cesantía, que deba corresponder a un vasto sector de los servidores públicos se ha organizado un servicio público a cargo del Fondo Nacional de Ahorro. La Ley señala las condiciones o presupuestos de esa prestación, de suerte que cuando quiera que el trabajador las cumpla, tiene el derecho de pedir su reconocimiento, liquidación y pago, lo cual supone que el servicio público correspondiente deba funcionar de manera continua y permanente. Los principios fundamentales que rigen la organización y funcionamiento del servicio público deben emanar del legislador, quien los señala teniendo en cuenta la naturaleza de la necesidad que con él se pretenda satisfacer, entendiéndose que si esta no conlleva modalidades de intermitencia, el servicio debe prestarse en forma regular y continua. Por consiguiente toda excepción al principio debe provenir directamente de la ley y, en ningún caso, de los órganos de administración del servicio, menos aun de órganos inferiores de ejecución. Si al Fondo Nacional de Ahorro le incumbe pagar "oportunamente" el auxilio de cesantía de empleados y trabajadores oficiales y este derecho se causa cuando

quiera que concurran los supuestos que contempla la norma, es evidente que por ministerio de la Ley, el servicio correspondiente debe funcionar regular y continuamente. Por lo tanto, toda disposición en contrario, que no emane directamente de la ley es violatoria de las disposiciones orgánicas del servicio y, en especial, del artículo 2º del Decreto 3118 de 1968 conforme al cual el Fondo debe pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; tal violación se configura con el acto contenido en el memorando de autos, no solo por infracción directa del Artículo 2º citado sino también como infracción del artículo 16 de la Constitución Nacional, en cuanto la orden impartida colocó al Fondo Nacional de Ahorro en situación de incumplimiento de los deberes sociales del Estado. El señor fiscal afirma que lo demandado no es un acto administrativo, sino apenas una comunicación interna que solo tiene trascendencia dentro de la persona pública que lo profirió. No comparte la Sala esta opinión porque, como se expresó antes, el memorando en referencia contiene una orden general, cuyos efectos trascienden la esfera jurídica del ente público de manera ostensible, hasta el punto de afectar en forma directa el ejercicio del derecho a obtener el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía. En tal virtud el acto impugnado viola también el artículo 45 de la C. N. que consagra el derecho de petición como garantía fundamental de la persona. Para sustentar su punto de vista el señor fiscal transcribe apartes de una sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Corporación el 29 de octubre de 1970 (Expediente 1013). Consideró el Consejo en ese fallo que lo demandado (un oficio

dirigido por una agencia pública a otra) no contenía una decisión de la administración, sino apenas una simple comunicación o información sobre algo previamente resuelto o acordado. Fácilmente se advierte la diferencia con el caso sub júdice, en el cual, el memorando contiene en sí mismo una orden general que imparte un funcionario a otro que le está subordinado para que no se permita ejercer durante cierto lapso el derecho de petición. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Declárase la nulidad del Memorando DC-050 del 5 de octubre de 1978 suscrito por el Jefe de la División de Cesantías y el Subdirector de Cesantía, Crédito y Sistemas del Fondo Nacional de Ahorro por medio del cual se dispuso no recibir solicitudes de cesantías definitivas y parciales entre el 16 de noviembre de 1978 y el 8 de enero de 1979. Previa ejecutoria archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase.

ALFONSO ARANGO HENAO, CARLOS GALINDO PINILLA, JACOBO PEREZ

ESCOBAR, MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO, PAULINA CABALLERO

BUITRAGO, OFICIAL MAYOR