CE-SEC1-EXP1980-N3139

ACCION DE NULIDAD - Procedencia respecto de actos administrativos creadores de una situación jurídica individual / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - Objeto de acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD CONTRA ACTO PARTICULAR - Improcedente cuando con el fallo se busca obtener el restablecimiento automático del derecho subjetivo que se considera lesionado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: JACOBO PEREZ ESCOBAR Bogotá, D. E., veintidós (22) de abril de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 3139

Actor: GELASIO CARDONA SERNA Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE MINISTROS Los ciudadanos Gelasio Cardona Serna, Alvaro Echeverri Uruburu y Carlos Moreno Novoa, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, han demandado ante esta Corporación para que se declare, previo el trámite respectivo, la nulidad de "la comunicación S. C. M. 203 de junio 7 de 1979 suscrita por el doctor Carlos J. Matiz Cantor en su condición de

Secretario del H. Consejo de Ministros".

I. LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

A. Hechos y Omisiones.

Los actores señalan como hechos y omisiones que sirven de fundamento a su demanda, en síntesis, los siguientes: "1) El doctor Alvaro Echeverri en uso del artículo 45 de la Constitución Nacional elevó una petición a la Secretaría General de la Presidencia de la República que

fue recibida el 6 de junio de 1979. "2) En la precitada petición se solicitaba se certificara si los ciudadanos Alfonso Castro Pedraza, Humberto Galeano Duque, Yolanda Povea Guerrero de Galeano, Roberto Pinto Blanco, Gumersindo Bustos, Saúl Bustos Escárraga, Berta Isabel Campos, Marta Botero de Londoño y Luis Fernando Zarate, fueron considerados en la sesión del Consejo de Ministros efectuada el día 8 de enero del presente año, como personas contra las cuales existían serios indicios de atentar contra la paz pública, de conformidad con lo previsto en el art. 28 de la Carta constitutiva del país"; además se solicitaba que se certificara acerca de si existió análisis por parte del Consejo de Ministros de los hechos indiciarios o comprometedores que existían contra las personas antes señaladas y si la aprehensión de las mismas había sido ordenada por el Consejo de Ministros, así como la fecha de expedición de dicha orden gubernamental. 3) La petición solo tenía por objeto tener una información sobre la veracidad esgrimida de que dichos ciudadanos habían sido aprehendidos con base en el artículo 28 de la Constitución Nacional por la Brigada de Institutos Militares de Bogotá. 4) La información solicitada no podía tener carácter reservado por cuanto la prensa hablada y escrita dio amplia información sobre los detenidos.

B. Disposiciones violadas y concepto de la violación.

Los demandantes expresan que con el acto administrativo acusado se han violado los artículos 16 de la Constitución Nacional, 316 y 320 del C. de R. P. y M. y 3°, 6° y 9° de la Ley 63 de 1923.

Como concepto de la violación expresan lo siguiente: a) Dicen que el artículo 16 de la Constitución "garantiza la libertad personal, la libertad de opinión y de información, y que las autoridades deben procurar a la persona el ejercicio de esas libertades y los derechos que de ella (sic) dimanan". "La libertad de opinión, como la libertad de información, hacen parte de la protección que las autoridades deben conceder al individuo, precisamente, como la razón de ser, de que han sido constituidas para 'asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado". Agregan que "el ciudadano goza del derecho de conocer, de ser informado sobre las actuaciones de las autoridades, precisamente, cuando con ello se busca o pretende establecer la responsabilidad que corresponde a dichas autoridades por el no cumplimiento de la Constitución o de la ley, y en el momento en que se desconozca y vulnere el derecho al ciudadano para indagar o inquirir sobre las actuaciones de las autoridades, allí empieza el desbordamiento del sistema jurídico, como consecuencia de la negación de la libertad". Concluyen este cargo diciendo que "al negarse el derecho de información por parte del señor Secretario del Consejo de Ministros se ha infringido el artículo 16 de la Constitución Nacional. b) Expresan los actores que el artículo 316 del C. de R. P. y M. "garantiza al ciudadano obtener certificados de los secretarios de las oficinas públicas, siempre que no sean reservados" y que "el artículo 320 del mismo Código garantiza a los ciudadanos pedir copia de los documentos que existen en las secretarías y en las oficinas de orden administrativo, cuando no tienen el carácter de reserva".

Agregan los actores que "analizada la petición presentada al Secretario General de la Presidencia de la República, no se pide copia de actas del Consejo de Ministros, solo se ruega la entrega de una certificación, lo cual es diferente, y tampoco la disposición constitucional le da el carácter de reservado a esta clase de asuntos cuando los trata el Consejo de Ministros, ni la misma ley tampoco lo consagra". c) En cuanto a la violación de los artículos 3°, 6° y 9° de la Ley 63 de 1923 dicen los demandantes "que es el propio Consejo de Ministros quien tiene atribuciones para resolver los asuntos de que lo faculta (sic) la Constitución y las leyes, además por cuanto el Consejo de Ministros obra en este caso como cuerpo deliberativo y NO CONSULTIVO, además las sesiones del organismo citado son reservadas cuando obra como cuerpo consultivo, pero "no cuando actúa como cuerpo deliberativo". Agregan que "la aplicación de las normas para retener, no basta con una simple consulta del Presidente de la República, solo puede actuar mediante el dictamen previo del Consejo de Ministros, de donde se desprende que allí se discutirán los argumentos, las pruebas que el Gobierno posee para poder dar aplicación al acto más represivo que contempla nuestra Carta Magna, en estos términos no se trata de una simple consulta, es el resultado de una deliberación, de un análisis, de una controversia, y se trata nada menos que de definir sobre el don más preciado del hombre, de su libertad".

II. CONCEPTO DEL FISCAL En su concepto de fondo el señor fiscal primero de la Corporación es de opinión de que el Consejo se declare inhibido para el pronunciamiento de una sentencia

de mérito, por carecer de competencia debido a que el oficio impugnado no es susceptible de ser incoado ante esta jurisdicción. Expresa el señor Agente del Ministerio Público que "de la lectura atenta del acto controvertido, se desprende que lo consignado en él, es la reiteración del concepto inveterado de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República sobre interpretación y alcance del contenido del artículo 28 de la Constitución Nacional, pero sin que se deduzca claramente que él está destinado a resolver una situación previamente planteada. Es un concepto como puede verse del siguiente texto: "De conformidad con la solicitud que usted hace al doctor Carlos Lemos Simmonds, Secretario General de la Presidencia de la República, me permito transcribirle el concepto varias veces reiterado de la Secretaría Jurídica de la Presidencia sobre el particular'... (fl. 1. — Subrayo. — La Fiscalía). "De conformidad con lo anterior, es evidente que en el asunto sub-júdice al pretenderse la nulidad del Oficio S. C. M. 203, lo que en el fondo se persigue es la declaratoria de nulidad de un concepto emitido por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, vale decir, obtener un pronunciamiento por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa sobre una opinión que en determinado sentido haya tomado un agente de la Administración". "Las anteriores circunstancias, a juicio de este despacho, llevan a la conclusión de que el Oficio impugnado no tiene las características de un acto administrativo, capaz por sí mismo, de ser impugnado ante esta jurisdicción".

Refuerza el señor Fiscal su opinión con la transcripción del auto de 23 de mayo de 1979, del cual fue consejero ponente el doctor Miguel Lleras Pizarro.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. El Acto Impugnado.

El acto acusado, como ya se expresó antes, es el Oficio S. C. M. 203 de fecha 7 de junio de 1979, dirigido por el señor Secretario del H. Consejo de Ministros al doctor Alvaro Echeverri U., que es del siguiente tenor: "De conformidad con la solicitud que usted hace al doctor Carlos Lemos Simmonds, Secretario General de la Presidencia, me permito transcribirle el concepto varias veces reiterado de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, sobre el particular: "De acuerdo con la interpretación del Artículo 28 de la Constitución Nacional, este precepto hace discrecional del Gobierno la retención de las personas contra las cuales existan graves indicios de que atentan contra la paz pública, previo el lleno de las formalidades en dicho precepto indicadas. Vencido el término de diez días que fija la Constitución en este caso, los retenidos han de quedar libres, si no apareciere otra sindicación, o caso contrario puestos a disposición del Juez Competente. "Por otra parte, de acuerdo con el Reglamento del Consejo de Ministros las Actas del mismo son estrictamente reservadas".

B. El acto demandado y la acción incoada.

No comparte la Sala la opinión del señor Fiscal Primero de la Corporación en relación con la naturaleza jurídica del Oficio impugnado. No se trata de un mero

concepto sino de una decisión administrativa tomada por el Secretario del H. Consejo de Ministros, en virtud de la cual se niega la expedición de la certificación solicitada por el ciudadano Alvaro Echeverri U. Esta negativa se apoya, ello es cierto, en un concepto dado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. La decisión del señor Secretario del H. Consejo de Ministros de no expedir la certificación que le fue solicitada por conducto del Secretario General de la Presidencia de la República mediante comunicación entregada el 6 de junio de 1979, es creadora de una situación jurídica individual, puesto que ella afecta al peticionario doctor Alvaro Echeverri U. Mas resulta que la decisión administrativa ha sido impugnada ante esta Corporación no solo por el doctor Alvaro Echeverri Uruburu, sino también por los ciudadanos Gelasio Cardona Serna y Carlos Moreno Novoa en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941. Si bien la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado es la de que se puede demandar la declaratoria de nulidad de un acto administrativo creador de una situación jurídica individual, ello solo puede ocurrir cuando el móvil del actor sea meramente obtener el restablecimiento abstracto del ordenamiento jurídico quebrantado por la norma acusada, pero en ningún caso cuando con el fallo se busca obtener el restablecimiento automático del derecho subjetivo que se considera lesionado. (Sentencias de 10 de agosto de 1961 con ponencia del Consejero doctor Carlos Gustavo Arrieta y de 3 de agosto de 1979 con ponencia

del Consejero doctor Carlos Galindo Pinilla). En el caso sub-júdice, si se declarara la nulidad del acto cuestionado, surgiría automáticamente el derecho del doctor Alvaro Echeverri U., de exigir que se le expidiera la certificación por él solicitada. Pues, de no ser así, no tendría ningún alcance jurídico la sentencia que al respecto se profiriera. De lo dicho antes se desprende que el acto administrativo impugnado solo podía ser demandado ante la jurisdicción contencioso-administrativa para que se declarara su nulidad por la persona afectada por el mismo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 67 del C. C. A. Así que si personas no afectadas por el acto cuestionado lo demandaron, estas carecían de legitimidad para incoar la acción de plena jurisdicción, que era la procedente según se acaba de ver. De lo expuesto se desprende que, a pesar de haberse tramitado la demanda incoada por terceras personas en este proceso, el Consejo no puede fallar de mérito por faltar uno de los presupuestos procesales para ello, cual es el de parte demandante con capacidad para formular la demanda.

Pero hay algo más: faltó otro presupuesto procesal, cual es el de agotamiento de la vía gubernativa, conforme al artículo 82 del C. C. A. en armonía con los artículos 13, 14 y 18 del Decreto-Ley 2733 de 1959. Es innegable que el Consejo de Ministros, para el caso que ocupa la atención de la Sala, es el inmediato superior de su Secretario. Por consiguiente, tratándose, como en realidad se trata

según queda demostrado, del ejercicio de la acción de plena jurisdicción, el doctor Alvaro Echeverri Uruburu debió interponer en tiempo el recurso de apelación ante el Consejo de Ministros, lo cual no hizo según se desprende de los hechos y omisiones de la demanda. En todo caso no aparece acreditado en el expediente que se haya agotado la vía gubernativa conforme a los mandatos de las normas antes citadas. Por la carencia de este presupuesto tampoco puede esta Corporación pronunciarse en el fondo de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, se declara inhibido para decidir sobre las súplicas de la demanda. Copíese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos ochenta.

ALFONSO ARANGO HENAO, NO ASISTIO; CARLOS GALINDO PINILLA

JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO ENRIQUE PEREZ V., LORENZO ROJAS

SURMAY, SECRETARIO