CE-SEC1-EXP1982-N3653

COMISION NACIONAL DE VALORES - Objetivo y funciones / SOCIEDAD EN EL MERCADO DE VALORES – Su reglamentación no está dentro de las funciones de la Comisión Nacional de Valores Tiene un triple objetivo definido en la ley cual es el de estimular, organizar y regular el mercado nacional de valores; esto no implica otra cosa que la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los documentos emitidos en masa bajo las demás condiciones y respetos señalados en la norma transcrita. Si se analizan, con detenimiento, cada una de las funciones que la ley y el decreto legislativo, anteriormente citados, confieren a la Comisión Nacional de Valores, se encuentra que la fijación de requisitos a una sociedad para determinados efectos legales, en nuestro caso, reglamentar el mercado de valores, no cabe dentro de ninguna de ellas. Y como es bien sabido, el funcionario público solo puede obrar dentro del ámbito de las funciones, que le determine la Constitución o leyes de la República.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 010 DE 1980 ARTÍCULO 1° ( SALA

GENERAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO Bogotá, D.E., veintiséis (26) julio de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1982-N3653

Actor: MANUEL OSPINA ACOSTA

Demandado: SALA GENERAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES.

FALLO El ciudadano Manuel Ospina Acosta, en ejercicio de la acción pública consagrada por el artículo 66 del C.C.A., demandó la nulidad del artículo 1° de la Resolución No. 010 de 25 de septiembre de 1980 expedida por la Sala General de la Comisión Nacional de Valores.

1. Hechos de la demanda.

Como hechos sustentatorios de su pretensión relata en la demanda, los que a continuación se puntualizan: "Primero. El Congreso de la República, mediante la Ley 32 de 1979 sancionada el 17 de mayo de 1979 y promulgada en el Diario Oficial No. 35202 del 8 de junio del mismo año, creó la Comisión Nacional de Valores". Segundo. A esta Comisión le asignó la misma ley como finalidad u objetivo la promoción, organización y regulación del mercado público de valores, y al efecto en varios de sus artículos le atribuyó, por cierto, no pocas funciones". "Tercero. Sin embargo y para evitar lo que esta sucediendo, se cuidó bien el legislador de deslindar "claramente el radio de acción de la naciente entidad y en este orden de ideas precisó, en el artículo 6o. de la ley en comento, lo que debería entenderse por mercado público de valores, o sea, la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respecto de los cuales se realice oferta pública y que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación, representativos de mercancías. "Cuarto. El día 25 de septiembre próximo pasado, (?) la Sala General de la Comisión Nacional de Valores, con fundamento en el numeral 3o. del artículo 9o.

de la Ley 32, extralimitándose en sus funciones, usurpando la competencia de otro órgano del Estado y violando varias normas superiores de derecho positivo, expidió la norma acusada, mediante la cual ascendió en dos y sin antecedente legal que lo justificare el campo de la sociedad anónima, decretando que en lo sucesivo, y lo mismo que ocurre con las sociedades en comandita, existirían dos grande clases de sociedades anónimas: las de capital abierto y las demás de acuerdo con los criterios allí contenidos".

2. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas violadas cita los artículos 12 y 76 en su acápite general y en su ordinal segundo de la Constitución Nacional; 1o., 6o. y 9o., numeral 3o. de la Ley 32 de 1979 y en consecuencia el artículo 66 de la Ley 167 de 1941. Igualmente menciona como vulnerados los artículos 2078 del C.C., 110 numeral 2o. del Código de Comercio y "en consecuencia" los artículos 62 y 66 del C.C.A. El concepto de la violación lo desarrolla, a semejanza de las normas violadas, en dos cargos de cuyo estudio se ocupará oportunamente la Sala en este fallo.

3. La oposición de la demanda.

En su oportunidad procesal, el ciudadano Luis Fernando Uribe Restrepo, se opuso a las pretensiones de la demanda, con dos argumentos fundamentales: según el primero, la Comisión Nacional de valores es competente para expedir la Resolución 010 de 1980; conforme al segundo la resoluciún impugnada no contempla la creación de un nuevo tipo societario.

La primera de las argumentaciones, la explica afirmando que la resolución en cuestión "constituye el ejercicio legítimo de las Funciones de la Sala General como quiera que esta, en su calidad de órgano llamado a formular política general de la Comisión Nacional de Valores (Decreto 831 de 1980, artículo 6o. numeral lo.) podía y debía tomar una decisión acerca de quiénes serían los destinatarios de las medidas que en materia de promoción del mercado de valores se adoptaran" En cuanto a la segunda argumentación expresa que la creación de un nuevo tipo de sociedad implica la regulación de sus aspectos sustentativos tales como la forma de constitución, la composición del capital, la enajenación de derechos de los asociados, la responsabilidad de estos últimos para con terceros, las causales de disolución de la sociedad, etc. Esto no ocurre en el caso sub-judice en el que la norma impugnada se circunscribe a destacar, "para efectos del mercado de valores unas sociedades con caracteres muy especiales y pertenecientes en todo caso al tipo de las anónimas". No se alcanza a vislumbrar, entonces cómo la resolución 010 crea un nuevo tipo societario".

4. Concepto del señor Fiscal de la Corporación.

El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo y previas consideraciones de rigor, teniendo en cuenta el texto de la norma impugnada así como la contemplada por el artículo 12 de la Carta llega a las siguientes conclusiones: "Siendo que la Ley 32 de 1979, creadora del ente público Comisión Nacional de Valores, ni en su artículo 9o. (funciones), ni en su artículo 12 (actuaciones derivadas del ejercicio funcional), ni en su artículo 16 (facultades extraordinarias),

ni mucho menos el Decreto Ley 831 de 1980, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias, conceden o atribuyen a la Comisión Nacional de Valores facultad alguna que le permita expedir disposición como la contenida en el artículo transcrito, razón por la cual considera esta Fiscalía que hubo desbordamiento de las facultades funcionales otorgadas al ente público y de paso infracción del artículo 12 de la Constitución. "Por este sólo aspecto y sin entrar a considerar las demás violaciones invocadas por el actor, se deben acoger las pretensiones de la demanda, como respetuosamente se solicita del H. Consejero Proponente y de los demás miembros de la Sección, se declare en el fallo que ha de producirse".

5. Consideraciones de la Sala.

El artículo 1° de la Resolución 010 de 1980, cuya nulidad se pretende, es del siguiente tenor: "Artículo 1° Considérase, para todos los efectos del Mercado de Valores, Sociedad Anónima de Capital Abierto aquella que reúna cualquiera de las siguientes tres condiciones: "a) Que haya sido declarada Sociedad Anónima de Capital Abierto por la Administración de Hacienda Nacional de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 54 de 1977. Que haya tenido una liquidez bursátil de por lo menos 2% en 1979 y contará con un mínimo de 200 accionistas el 31 de Diciembre de 1979. Que siendo una socieda nueva o registrada en Bolsa, pero que no cumpla con los requisitos anteriores, presente a la Comisión de Valores un proyecto aceptable de colocación secundaria (Underwriting) o de distribución adecuada de sus acciones

entre el público, en tiempo determinado". El demandante concreta sus pretensiones en descargos, que sustancialmente se reducen a la falta de competencia de la Junta para dictar la resolución impugnada y a que las resoluciones de los funcionarios administrativos deben ajustarse a las leyes.

6. Primer cargo.

En lo que a este cargo se refiere sostiene el demandante: "Normas violadas. El artículo primero de la Resolución 010 de 1980, originaria de la Sala General de la Comisión Nacional de Valores y cuya nulidad, previa su suspensión provisionl, se solicita, viola manifiestamente los artículos 12 y 76 en su acápite general y en su ordinal 2o. de la Constitución Nacional; los artículos lo., 6o. y 9o. numeral 3o. de la Ley 32 de 1979; y en consecuencia quebranta también el artículo 66 de la Ley 167 de 1941 (Código Contencioso Administrativo) que exige, para la validez de los actos administrativos, que ellos sean expedidos por el órgano competente y precisamente dentro del radio de sus atribuciones legales". El concepto de la violación lo desarrolla el demandante en cinco literales que pueden resumirse así: La Sala General de la Comisión Nacional de Valores carecía de competencia para dictar la Resolución 010 y al hacerlo "se extralimitó en sus funciones y usurpó las propias del Congreso de la República". La Sala General de la Comisión Nacional de Valores "al proferir la disposición acusada, ha incurrido en el vicio radical de incompetencia y, por lo tanto, el honorable Consejo de Estado debe anularla", por cuanto la expedición de la resolución compete al Congreso de la República, habiéndose extralimitado en sus

funciones la Comisión al expedirla. Esta extralimitación se presenta por el hecho de haberse introducido entre nosotros una nueva clasificación de la sociedad. Fundamenta lo anterior en lo establecido por el artículo 12 de la Carta que difiere a la ley colombiana en lo relacionado con la "capacidad, el reconocimiento y, en general, el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas". Sostiene además, que la disposición impugnada viola los códigos civil y de comercio, que no distinguen entre dos clases de sociedades anónimas sometiéndolas a todas a "iguales principios y al mismo régimen". En verdad, el artículo 1° de la Ley 32 le otorga a la Comisión Nacional de Valores potestad para regular el mercado de valores, pero en manera alguna reglamentar las sociedades que puedieran emitir y colocar acciones consideradas como valores". "La Comisión Nacional de Valores no puede, a diferencia del Congreso, regular todas la relaciones sociales. Puede regular tan solo el mercado público de valores (artículo 1º. Ley 32)" pero bajo dos condiciones: respetando el mercado o ámbito de esta potestad y respetando a su vez las normas jurídicamente superiores. Sobre el particular, considera la Sala: Según se establece en el artículo 1° de la Ley 32 de 1979, corroborando luego con el artículo 1° del Decreto Legislativo 831 de 1980, la Comisión Nacional de Valores tiene por objeto "estimular, organizar y regular el mercado público de valores". Desde luego, estos tres objetivos fundamentales deberán cumplirse dentro del marco que para el efecto fijen la Constitución y leyes de la República.

Por otra parte en el estatuto legal, dos normas reglamentan lo relacionado con las funciones de la Comisión Nacional de Valores; estas son los artículos 9o. por el que se enumeran estas y el 12 que contempla lo que puede hacer la comisión en ejercicio de las funciones que le asignan por el artículo 12. La propia Ley 32 de 1979, en su artículo 6o. nos determina los elementos que conforman el mercado público de valores lo que es indispensable para dilucidar el ámbito de su aplicación. "Conforman el mercado público de valores —según la norma citada— la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respecto a los cuales se realice oferta pública, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación o de tradición o representativos de mercancías". Y en el parágrafo del citado artículo se agrega textualmente: "Se entiende por oferta pública aquella que se deja a personas no determinadas a sector o grupo de personas-determinadas o que se realice por algún medio de comunicación masiva para suscribir, enajenar o adquirir documentos de los mencionados en este artículo". "La Comisión Nacional de Valores podrá fijar criterios de carácter general conforme a los cuales se establezca si una oferta es pública y absolverá las consultas que sobre el particular se le formulen". Armonizando las diposiciones citadas se llega a una conlcusión, por cierto bien sencilla: La Comisión Nacional de Valores tiene un triple objetivo definido en la ley cual es el de estimular, organizar y regular el mercado nacional de valores; este no implica otra cosa que la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los

documentos emitidos en masa bajo las demás condiciones y aspectos señalados en la norma transcrita.

7. La norma impugnada.

Si nos atenemos al texto de la disposición impugnada encontramos que, en su inciso inicial, se establece: "Considérase, para todos los efectos del mercado de valores, Sociedad Anónima de capital abierto, aquella que reúna cualquiera de las siguientes tres condiciones... ", este encabezamiento es corolario de los considerandos de la misma resolución entre los que se encuentra el tercero, de particular importancia para el caso de autos que expresa "que para los anteriores efectos, particularmente para el estímulo del Mercado de Valores, resulta indispensable dejar sentados los requisitos de las sociedades anónimas de capital abierto" (subraya la sala). Se tiene entonces que el artículo primero de la resolución fijó los requisitos para determinar si una sociedad anónima era o no capital abierto. Es indiscutible que la resolución impugnada no modifica las clasificaciones actualmente vigentes, que se contemplan en el Código de Comercio, pero no es menos cierto que se ha tipificado una nueva categoría de sociedad, dentro del campo de las de capital, específicamente de las anónimas, cual es la de "capital abierto", fijando los requisitos que han de cumplirse para que se configure, los cuales se enumeran en los literales a), b) y c) del artículo primero, anteriormente transcrito. Por su parte, el articulo 12 de la carta dispone: "La capacidad, el reconocimiento y en general el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas, se determinarán por la ley colombiana". Sobre esto se tiene:

La capacidad implica la aptitud legal de la sociedad para poder realizar ciertos actos con la plenitud de los efectos que la ley señala: a diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas específicamente las sociedades, poseen una capacidad legal especial que reúne para si la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio desde el momento en que adquieran su personalidad ante el derecho, capacidad ésta que se encuentra limitada por dos factores fundamentales: la ley y el objeto social. El reconocimiento de la persona jurídica sociedad está íntimamente relacionada con la posición del Estado frente al ente constituido por los socios o accionistas, y que al suceder se por parte de la entidad competente del Estado convierte a la sociedad en persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, vale decir adquiere la personificación jurídica que conlleva la capacidad jurídica autónoma para actuar en la vida de los negocios. El régimen equivale, según el diccionario de la Real Academia Española, "modo de gobernarse o regirse en una cosa", o a las constituciones, reglamentos o prácticas de un gobierno en general o de una de sus dependencias". El capítulo II del título primero del libro segundo del Código de Comercio se denomina de la Constitución y prueba de la sociedad comercial; y en el artículo 110 se establece que la sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará, la denominación, el tipo de sociedad, domicilio, objeto social, capital social, forma de administración, etc. Luego, el mismo Código, entra a reglamentar que se consideran sociedades matrices, subordinadas y sucursales; a estructurar normativamente las sociedades colectivas, en comandita, de responsabilidad limitada y anónimas, así como las

sociedades de economía mixta y extranjeras, para concluir con la sociedad mercantil de hecho. Es evidente que cualquiera de estas clasificaciones, si es que así puede llamárselas, tiene finalidades específicas con los consiguientes efectos que la ley les señala. La Resolución 010 de 25 de septiembre de 1980 tipifica una nueva especie de sociedad, cual es dentro de la clase de las anónimas la de "Capital Abierto", para lo cual determina las condiciones que debe reunir para adquirir tal calidad. Y no importa que ello tenga como finalidad primordial promover el mercado de valores. Realmente se está fijando por medio de una resolución los requisitos o condiciones para que a una sociedad se le considere de determinada especie, lo que si en la práctica de los negocios pudiese ser conveniente, no quiere decir que necesariamente se acomode a la Constitución y a las leyes de la República. Por otra parte y para mayor ahondamiento, el artículo 12 de la Ley 32 de 1972 enumera las funciones de la Comisión Nacional de Valores en los siguientes términos: "En ejercicio de sus funciones la Comisión Nacional de Valores podrá: "1°. Suspender la inscripción de un documento en el Registro Nacional de Valores cuando hubiere temor fundado de que con él se pueda causar daño a sus tenedores o al mercado de valores, por el término necesario y hasta cuando se subsanen las irregularidades que hayan motivado la suspensión. "2°. Cancelar la inscripción de un documento en el Registro Nacional de Valores cuando: Sus emisores incumplan las obligaciones que les impone la presente ley o las decisiones de la Comisión, o aquellas exigidas para la inscripción de un

documento. El documento deje de satisfacer los requisitos necesarios para su inscripción. 3°. Suspender la inscripción de un intermediario en el Registro Nacional de Intermediarios cuando: Incurra en violación de lo ordenado por esta ley, sus disposiciones reglamentarias o las decisiones de la Comisión. Realice operaciones que no sean suficientemente representativas de la situación del mercado. En su actuación se presenten irregularidades que puedan comprometer la seguridad del mercado. En tratándose de sociedades, incurra en una causal de disolución que según el Código de Comercio pueda enervarse. "En estos mismos casos la Comisión Nacional de Valores podrá ordenar la intervención administrativa del intermediario hasta que desaparezcan las causas que motivaron dicha medida. "4°. Cancelar la inscripción de un intermediario en el Registro Nacional de Intermediarios cuando: " Incurra en violaciones reiteradas a lo dispuesto en esta ley, en sus disposiciones regíametarias, o a las decisiones de la Comisión. Deje de satisfacer los requisitos exigidos para su inscripción. Injustificadamente incumpla las obligaciones que surjan. Entre en período de liquidación. Proporcione a la Comisión informaciones falsas o engañosas. 5°. Ordenar la suspensión de operaciones a quienes, sin autorización de la Comisión, realicen operaciones en el mercado de valores. 6°. Sancionar a los contadores públicos con multa hasta de cien mil pesos y ordenar la suspensión de su inscripción profesional, por un término no mayor de un año, cuando con destino a la Comisión certifiquen informaciones que no se hayan tomado fielmente de los libros de contabilidad, que no reflejen en forma

fidedigna la correspondiente situación financiera o que proceda sin sujeción a lo indicado en el inciso 2°. del artículo II de esta ley. En caso de reincidencia la multa podrá ser hasta de doscientos mil pesos y la Comisión podrá ordenar que se cancele la inscripción del Contador Público. "7°. Imponer multas sucesivas hasta de cien mil pesos cada una, según la gravedad de la infracción, a quienes desobedezcan sus decisiones o violen las normas legales que regulen la materia. A su turno el artículo 13 de la citada ley es del siguiente tenor: "La División Jurídica prestará asesoría legal a la Presidencia de la Comisión, y atenderá los asuntos propios relacionados con la actividad jurídica de la misma Comisión. Por último, el artículo 6o. del Decreto 831 de 9 de abril de 1980, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 32 de 1979, consagra lo siguiente. "Artículo 6o. Son funciones de la Sala General, las siguientes: Formular la política general de la Comisión Nacional de Valores, en armonía con la política de desarrollo económico y social del gobierno y de acuerdo con las instrucciones que imparta el Presidente de la República; Adoptar conforme a los lincamientos de la ley 32 de 1979, las reglas que permitan establecer cuándo una oferta de valores tiene el carácter de oferta pública. Fijar las normas generales sobre organización y funcionamiento del Registro Nacional de Valores y el de Intermediarios de los mismos, así como los requisitos que deban reunir documentos e intermediarios para ser inscritos en tales registros.

Establecer las normas a las que deberá sujetarse la organización y el funcionamiento del mercado, con sujeción a las disposiciones legales. Determinar los valores que conforme a la Ley 32 de 1979 estarán sujetos al régimen de la misma y señalar los requisitos que deberán observarse para que los valores puedan ser inscritos y negociados en Bolsas de Valores. Señalar los requisitos mínimos que deban cumplir las entidades y personas que participen en el mercado de valores, en lo que se refiere a la forma y contenido de sus estados financieros y demás informaciones suplementarias de carácter contable. 7) Fijar las condiciones de admisión de miembros en las bolsas de valores. Adoptar criterios generales que permitan determinar cuáles transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a través de las bolsas de valores. Señalar las cuotas que deberán pagar los comisionistas de bolsa y los emisores de valores inscritos en la Comisión, y el monto de los derechos de inscripción en el Registro Nacional de Valores y en el de Intermediarios de los mismos, y someterlos a la posterior aprobación del gobierno nacional. Resolver las solicitudes de autorización para realizar oferta pública de valores colombianos en el extranjero sin perjuicio de lo que disponga normas especiales respecto de los documentos a que se refiere el artículo 18 del presente decreto. Autorizar el funcionamiento de depósitos centralizados de valores, de sistemas de compensación y de información centralizada de operaciones, o de mecanismos que faciliten el desarrollo del mercado. Determinar los límites de las comisiones, emolumentos o cualquiera otra retribución que puedan cobrar los intermediarios del mercado de valores, por

concepto de sus servicios. Ordenar intervenciones administrativas de intermediarios de valores en los casos de ley. Cancelar la inscripción de documentos o de intermediarios de los respectivos registros, conforme a los lincamientos de la Ley 32 de 1979. Adoptar medidas que conduzcan a la promoción y desarrollo del mercado de valores y a la protección de los intereses de los inversionistas, Disponer medidas de carácter general para proteger los sanos usos y prácticas en el mercado de valores. Aprobar el proyecto de presupuesto anual de la entidad, para su posterior incorporación al Proyecto de Presupuesto Nacional. Proponer al Gobierno Nacional dentro de la órbita de su competencia, proyectos de normas. Expedir el reglamento de la Sala. Las demás que le asigne la ley". Si se analizan, con detenimiento, cada una de las funciones que la ley y el decreto legislativo, anteriormente citados, confieren a la Comisión Nacional de Valores, se encuentra que la fijación de requisitos a una sociedad para determinados efectos legales, en nuestro caso, reglamentar el mercado de valores, no cabe dentro de ninguna de ellas. Y como es bien sabido, el funcionario público solo puede obrar dentro del ámbito de las funciones, que le determine la Constitución o leyes de la República. Por las razones expuestas la nulidad invocada también está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en su Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Declárase la nulidad del artículo 1° de la Resolución 010 de 25 de septiembre de

1980 proferida por la Sala General de la Comisión Nacional de Valores. Copíese y archívese.

ROBERTO SUAREZ FRANCO SAMUEL BUITRAGO HURTADO

JACOBO PEREZ ESCOBAR MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO

LORENZO ROJAS SURMAY

SECRETARIO