CE-SEC1-EXP1984-N1051

CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR. - Nombramientos en propiedad encargo y nombramiento provisional. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. - Bogotá, D.E., enero veintitrés (23) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Mario Enrique Pérez

Referencia: Expediente No. 1051. Electoral.

Actor: Asociación Diplomática y Consular de Colombia y otros.

En ejercicio de lo que la parte demandante denomina "acción contencioso electoral pública", el ciudadano y abogado Cesar Castro Perdomo, obrando como apoderado de la Asociación Diplomática y Consular de Colombia y en su propio nombre, solicitó ante el Consejo de Estado la nulidad del "nombramiento como provisional de las subsecretaría de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, hecho en la persona del doctor Rafael Uribe Iregui, por Decreto No. 2097 de 1983, (julio 26) originario del citado ministerio". La demanda.

1. Como fundamento de hecho el libelo relaciona los siguientes: "1o. El cargo de Subsecretario de Asuntos Administrativos del Ministerio de

Relaciones Exteriores, es de Carrera Diplomática y Consular de la República y sin excepción alguna, deberá ser provisto por un funcionario inscrito en el escalafón de aquella carrera al tenor del artículo 4o. del Decreto Extraordinario No. 2017 de 1968. "2o. Cuando se hizo el nombramiento como provisional al doctor Rafael Uribe Iregui en aquella subsecretaría y actualmente, existían y existen excelentes candidatos dentro del escalafón de la carrera diplomática y consular de la

República, para dar cumplimiento al artículo 4o. del referido Decreto Extraordinario 2017 de 1968, que exige la calidad de estar escalafonado en aquella carrera. “3o. Recientemente el Gobierno Nacional había nombrado al mismo doctor Rafael Uribe Iregui, como titular de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, por Decreto No. 888 de 1983 (marzo 23) originario de aquel ministerio. "3o. A. Y más recientemente el Gobierno Nacional había nombrado como encargado de la misma Subsecretaría al doctor Rafael Uribe Iregui por Decreto No. 1106 de 1983 (abril 18). "4o. Ultimamente ante el cumplimiento de los 3 meses como encargado, el Gobierno Nacional resolvió volver a nombrar al doctor Rafael Uribe Iregui como provisional en la misma Subsecretaría. "5o. No obstante aquel arrepentimiento transitorio el Gobierno, quizás mal aconsejado, resolvió buscar la fórmula para llevar siempre a ese cargo al doctor Rafael Uribe Iregui, lo cual hizo nombrándolo como encargado de ese empleo y ahora como provisional de ese cargo público. "6o. La Subsecretaría de Asuntos Administrativos del citado ministerio hasta hace poco tiempo estuvo a cargo de importantes funcionarios escalafonados en la Carrera Diplomática y Consular de la República como los doctores Alvaro Rocha Lalinde y doctora Ligia Londoño. "7o. La demora en nombrar titular de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos por parte del Gobierno Nacional, quebranta el orden jurídico y con la actitud de encargar de ese empleo al doctor Rafael Uribe Iregui, se está

haciendo fraude a la ley, esquivando la exigencia del articulo 4o. del Decreto Extraordinario No. 2017 de 1968, el cual dispone que sin excepción alguna, ese cargo debe ser provisto por un funcionario escalafonado en aquella Carrera Diplomática y Consular. "8o. El nombramiento como provisional del doctor Rafael Uribe Iregui para la Subsecretaría de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores viola no sólo el artículo 4o. del Decreto Extraordinario No. 2017 de 1968, sino también el parágrafo del artículo 22 del Decreto Extraordinario No. 2400 de 1968, como se demostrará en el siguiente capítulo. "9o. La Asociación Diplomática y Consular de Colombia, es una persona jurídica, reconocida por el Gobierno Nacional mediante Resolución No. 5265 del 28 de septiembre de 1981 del Ministerio de Justicia, con domicilio en Bogotá, D. E., y su representante legal es el doctor Enrique Arrieta Lara, mayor y vecino de Bogotá, quien me ha conferido poder especial para incoar a esta acción. "10. El propósito de esta demanda es defender el orden jurídico, y brindarle la oportunidad al Gobierno Nacional para que ajuste sus actos a la constitución y a la ley.

2. Como disposiciones violadas la demanda menciona los artículos 4o. del Decreto Extraordinario 2017 de 1963, 23 del Decreto Extraordinario 2400 del mismo año, 305 del Código de Régimen Político y Municipal y 5o. del Plebiscito Nacional de 1957.

3. El concepto de la violación de las normas señaladas como transgredidas lo

presenta el actor, en síntesis así: "En relación con el artículo 4o. del Decreto - Ley 2017 de 1968 expresa que mientras esta norma exige, sin excepción, la calidad de funcionario de Carrera Diplomática y Consular de la República para ejercer el cargo de Subsecretario de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, bien sea como titular o como encargado o provisional, en cambio el decreto acusado nombró provisionalmente para la citada Subsecretaría al doctor Rafael Uribe Iregui, sin pertenecer éste a la Carrera Diplomática y Consular, quebrantándose de esta manera dicha norma superior y el orden jurídico porque así se priva a los funcionarios escalafonados en esas carreras de ocupar el aludido empleo, haciéndose una excepción no permitida. Sobre el artículo 23 del Decreto - Ley 2400 de 1968 dice que esta disposición autoriza que los empleos puedan ser encargados o nombrados provisionalmente cuando se trate de cargo de libre nombramiento y remoción, pero no de los que pertenezcan a la Carrera Administrativa ni 'a la Carrera Diplomática y Consular, que es lo que ha acontecido en el caso de autos. Dice también que se ha presentado la vacante definitiva del nombrado cargo, debida al traslado del titular, doctor Alvaro Rocha Lalinde, a otro empleo y el traslado de la doctora Ligia Londoño, ambos escalafonados en las referidas carreras, y que se ha prolongado el encargo más del tiempo permitido, esto aceptando en gracia de discusión que el encargo o el nombramiento

provisional se extienda a los cargos de la Carrera Diplomática y Consular. Con respecto al artículo 305 del C. R. P. y M. afirma que no obstante que él instituye como faltas absolutas las que provienen de renuncia admitida, excusa definitiva aceptada, muerte, destitución y declaración de vacancia y que prevé que cuando se presenta una vacante definitiva o falta absoluta de un empleado se deberá llenar inmediatamente, en el caso sub judice el nombramiento recalco en el doctor Uribe Iregui burla las anteriores previsiones porque el Gobierno Nacional no nombró como titular inmediatamente, existiendo candidatos aptos para el desempeño del cargo en referencia. Finalmente, en lo concerniente con el artículo 5o. del Plebiscito de 1957, comenta: "El concepto dela violación lo hago consistir en que mientras la norma plebiscitaria le da un mandato imperativo al Gobierno Nacional para respetar la legislación sobre Carrera Administrativa, sobre Carrera Diplomática y Consular de la República, sobre el Estatuto de Personal de los funcionarios públicos, sin embargo, en este caso al desviarse el Gobierno en la aplicación del artículo 4o. del Decreto Extraordinario No. 2016 de 1966, y no aplicarlo, pretextando que lo va a hacer pronto y esto último tampoco se ha producido, en cambio, con el acto acusado no se respetó la voluntad del legislador extraordinario que ordena proveer aquel empleo de Subsecretario, en cualquier evento que se presente, con funcionarios escalafonados en la Carrera Diplomática y Consular". EL CONCEPTO FISCAL El señor Fiscal Tercero del Consejo de Estado emitió su concepto de fondo en

el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. Opina el señor Agente del Ministerio Público que el artículo 4o. del Decreto 2017 de 1968 no fue violado por el decreto cuestionado porque aquel se refiere en su parágrafo al cargo de Subsecretario de Asuntos Administrativos y en cambio el último decreto nombró al doctor Uribe Iregui para un puesto diferente, como es el de asesor, código 1020, grado 02 de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Añade que como según lo certifica por esta Cartera en el documento que obra a folios 50 a 53 del expediente el cargo de Subsecretario de Asuntos Administrativos no existe dentro de la Planta de Personal de dicho ministerio, no es posible nombrar para ese empleo a ninguna persona, pertenezca o no a la Carrera Diplomática y Consular. En cuanto ala violación del artículo 23 del Decreto 2400 de 1968 dice que ella no se presenta porque ninguna norma del Capítulo V, Título II, de este estatuto expresa la idea de que el encargado rija solamente para los empleos de libre nombramiento y remoción. "En cuanto al otro argumento - dice -, según el cual 'se ha prolongado el encargo por más tiempo del autorizado', basta anotar que siendo esta circunstancia una cuestión de hecho, posterior a la expedición del acto e independiente del mismo, o sea que no es una irregularidad propia del acto, mal puede pretenderse la nulidad del mismo. Por último, el señor fiscal les niega importancia a las argumentaciones relativas a la infracción del articulo 305 del C.R.P. y M., en razón de que el doctor Uribe

Iregui no fue encargado de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos sin pérdida de tiempo, porque este artículo no dispone que se debe proveer inmediatamente el cargo cuando se produce su vacancia definitiva. "Si se admite - afirma - la tesis del doctor Castro, se correría el riesgo de que fueran anulados los actos que se produzcan de ahora en adelante, ya que serían extemporáneos, por no haberse expedido inmediatamente se presentó la 'vacante' y ésta jamás podría ser corregida, situación que atenta contra el desarrollo 'normal del servicio público'." CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestiones previas

1. Como ya se dijo, el doctor Cesar Castro Perdomo obra como apoderado de la Asociación Diplomática y Consular de Colombia y en su propio nombre. De conformidad con el certificado que corre al folio 2 del plenario, a la primera le reconoció personería jurídica el Ministerio de Justicia - Oficina Jurídica - por medio de la Resolución No. 5265 de 1981 y su actual representante legal, como presidente, es el señor Enrique Arrieta Lara, la misma persona que le confirió poder al doctor Castro Perdomo. Está, pues, acreditada la personería sustantivo y adjetiva de la parte actora.

2. Con la copia autenticada del Decreto No. 2097 de 1983, que es el acto demandado, está demostrado que el Presidente de la República nombró provisionalmente al doctor Rafael Uribe Iregui como asesor, código 1020, grado 02 de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos del M misterio de Relaciones Exteriores, cargo que entonces se encontraba vacante.

3. Igualmente aparece demostrado con el documento visible a los folios 50 a 53 del expediente, que fue remitido a esta Corporación con destino al proceso de la referencia y a petición de la misma por el señor Ministro de Relaciones Exteriores, que el empleo de Subsecretario de Asuntos Administrativos de la citada cartera "no ha sido creado dentro de la Planta Interna del ministerio".

Análisis de los cargos formulados El simple hecho de que la Planta Interna de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores no comprenda el cargo de Subsecretario de Asuntos Administrativos, es razón más que suficiente para denegar las peticiones de la demanda, pues de suyo la inexistencia de ese empleo no hace factible que se pueda nombrar para desempeñar a ninguna persona en particular, tenga o no la calidad de escalafonada en la Carrera Diplomática y Consular. Por lo mismo la lógica jurídica descarta que en las anteriores circunstancias se pueda producir la violación de alguna norma superior de derecho. Como si fuera poco lo precedente, se agrega que el decreto cuestionado designó provisionalmente al doctor Rafael Uribe Iregui como "Asesor, código 1020, grado 02 de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores". Se trata de un nombramiento específico para este cargo y no para otro. Consiguientemente, al no haber sido designado el doctor Uribe Iregui para el supuesto empleo de Subsecretario de Asuntos Administrativos, están fuera de lugar los cargos formulados por la parte actora contra el decreto impugnado. Y corolario de lo anterior es que deban desecharse.

De otra parte y simplemente para abundar en razonamientos, se agrega: Aunque el parágrafo del artículo 4o. del Decreto 20l7 de 1968, orgánico del Ministerio de Relaciones Exteriores, menciona el cargo de Subsecretario de Asuntos Administrativos y dice que éste "deberá ser designado, sin excepción, dentro del personal de la Carrera Diplomática y Consular y que deberá reunir los requisitos a que se refiere este artículo". Es obvio que la mencionada disposición se refiere a las designaciones que se hagan en propiedad y no a los casos de encargo o de nombramiento provisional, tal como acontece en el asunto sub lite. Esta razón determina, con fuerza propia, que no se puede aceptar la transgresión de los artículos 23 del Decreto 2400 del mismo año y 305 del C. R. P. y M., en atención a que la primera disposición no específica que la figura jurídica del encargo comprenda únicamente a los empleados de libre nombramiento y remoción, dado que donde la ley no distingue no le es permitido hacerlo al intérprete, y a que la segunda norma se ocupa precisamente de regular lo relativo a la declaración de vacancia, señalar los casos de faltas absolutas y a disponer que "por regla general" las faltas absolutas en empleados de elección popular se llenan con los suplentes, y en los demás, por nuevo nombramiento o elección. . ." (subraya la Sala). Desde luego el artículo 305, según la forma como está redactado, no quiere decir que no se puedan hacer designaciones provisionales o por encargo, pues - al contrario - se trata de situaciones jurídicas que autorizan los artículos 23 del

Decreto 2400 y 305 del C. R. P. y M. Esta es la interpretación correcta de ambas normas. De todo lo anterior se deduce que como la Administración no designó al doctor Rafael Uribe Iregui para el cargo a que se refiere la demanda y, además, a que para nombrarlo provisionalmente acomodó su conducta a los artículos 23 del Decreto 2400 de 1968 y 305 del C.R.P. y M., no violó tampoco el artículo 5o. del Plebiscito de 1957. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con su Fiscal colaborador, FALLA: Niéganse las peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sus sesión de fecha veinte (20) de enero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). Samuel Buitrago Hurtado, Jacobo Pérez Escobar, Mario Enrique Pérez, Roberto Suárez Franco. Darlo Quiñones Pinilla, Secretario.