CE-SEC1-EXP1984-N3820

DIVISAS. - POSESION. - Por principio es sancionable la posesión de divisas, a no ser que tal posesión esté encuadrada en una de las situaciones reguladas por el Estatuto Cambiario que lo permitan, caso en el cual subsiste aún la obligación de negociarlas en el Banco de la República según lo señalado por el artículo 4o. Por ende, el literal e) del artículo 5o. del Estatuto Cambiario no puede alegarse como fundamento para la posesión y / o negociación con dólares. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. - Bogotá, D.E., trece (13) de abril de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Roberto Suárez Franco.

(Con la colaboración del doctor Carlos Urán).

Referencia: 3820.

Demandante: Alfonso Bocanegra García.

En ejercicio de la acción de plena jurisdicción, por medio de apoderado, el señor Alfonso Bocanegra García, solicita la declaratoria de nulidad de las resoluciones números 169 de 2 de abril de 1980,670 de 23 de julio de 1981 y 816 de 9 de septiembre de 1981, dictadas por la Superintendencia de Control de Cambios; como consecuencia pide se le restablezca en su derecho, ordenando el reintegro de las sumas que le fueron impuestas como multas, además del valor de los intereses que las mismas han debido producir desde la fecha en que fueron percibidos. l. Los actos demandados 1o. La Resolución 169 de 1980 fue dictada por el Superintendente de Control

de Cambios, en uso de las facultades concedidas por los Decretos - Leyes 444 de 1967 y 624 de 1974. Por medio de ella se impone una multa al demandante a favor del tesoro nacional, por la suma de $ 2.206.030.80 equivalente al 60% de] monto de la infracción cambiaría comprobada en la suma de US$ 86.450, equivalentes a $ 3.676.718 según el cambio del momento. La resolución está motivada sobre la comprobación de los hechos consistentes en haber sorprendido al demandante con la suma de dólares antes mencionada en su poder, producto de un pago que, según se afirma, correspondía a la venta de un ganado y de un vehículo automotor. Como fundamento legal la resolución antes mencionada cita las normas pertinentes del Estatuto Cambiario, y del Código de Comercio. 2o. La Resolución 670 de 23 de julio de 1981 dictada por el mismo Superintendente decidió el recurso de reposición interpuesto contra la primera, a la que confirma en todas sus partes. 3o. Por último, la Resolución 816 de 9 de septiembre de 1981 ordena que el Banco de la República expida cheque a favor del tesoro nacional por el monto de la sanción impuesta por la primera resolución y se le entregue el resto en su equivalente en pesos al demandante.

II. La demanda 1o. Como hechos refiere en esencia los siguientes: el demandante era acreedor del señor Manuel Cruz por la venta que en 1979 le había hecho de unos ganados y un vehículo automotor. Para pagarle, por intermedio de su esposa el deudor le canceló en dólares el valor correspondiente, los que

sumaron la cantidad de US$ 86.450 acabando de recibirlos fue interceptado por agentes de la División de Información de la Policía Judicial - DIPECquienes le hallaron la suma mencionada. Esto ocurrió el 18 de mayo de 1979. Por auto de 28 de mayo siguiente la Superintendencia de Control de Cambios abrió investigación administrativa, oyó al demandante y se recibieron testimonios juramentados de quienes lo acompañaban en el momento de los hechos, ordenó luego cerrar la investigación, dar traslado de los cargos, todo lo cual fue apreciado por medio de las resoluciones acusadas. 2o. El concepto de violación en lo pertinente está presentado en la siguiente forma: "Los actos acusados, en su conjunto, han incurrido en causases de nulidad que se concretan en inconstitucionalidad, ilegalidad, abuso y desviación de poder. "Las infracciones se agrupan en dos categorías: infracciones directas al principio de legalidad e infracciones indirectas al mismo, una y otras consisten en inconstitucionalidad, abuso y desviación de poder, que enuncio a continuación" (folio 34). Del concepto de violación referido a la infracción a la Constitución y la ley se deriva lo siguiente: a) Para la imposición de las sanciones la Superintendencia debe observar un procedimiento; este fue desconocido resultando violada la Resolución 118 de 1977, en su artículo 1o. que dispone en su numeral a) que las personas naturales y jurídicas que presten servicios o vendan bienes al por menor están autorizadas para recibir divisas; también el artículo 4o. de la misma que

establece un plazo de 5 días, luego de recibidas las divisas, para proceder a venderlas en el Banco de la República oportunidad que no le fue concedida al demandante. b) En cuanto a la violación del artículo 2,6 de la Constitución Nacional se dice que esta se produjo porque "en materia punitiva la ley permisivo o favorable se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" y en el caso sometido la sanción imponible no era la del artículo 221 del Estatuto Cambiario que permite multa de hasta el 200% de la operación comprobada, sino la más leve del artículo 16 de la Resolución 118 de 1977. Por tanto, dice la demanda, "al imponérsela una sanción de la magnitud sin duda exagerada como es la que se contiene en los actos acusados, el principio constitucional citado sufrió quebranto", sostiene que la sanción debió ser mas leve a la contenida en el artículo 16 de la resolución citada, porque el demandante recibió unas divisas pero no se negoció con estas, conducta esta que es la sancionada por el artículo 221 del Estatuto Cambiario. c) En tercer lugar alude a la violación del artículo 222 del Estatuto Cambiario en armonía con el Código Penal y de Procedimiento Penal pues lo sancionado no está previsto "como materia punible en estatuto alguno". También "se violó el principio de la indivisibilidad de la confesión consagrado en el artículo 609 del Estatuto Penal ya que tenía que haberse deducido que "las circunstancias de tiempo y de causa le impidieron dejar pasar el plazo para vender los dólares

al Banco de la República". Se refiere también la demanda a la violación del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal porque se habrían utilizado preguntas capciosas y sugestivas en el interrogatorio practicado, razón que ratifica la violación ya mencionada del artículo 26 de la Constitución Nacional. d) En cuarto lugar, según la demanda, se violó el artículo 34 de la Constitución Nacional porque la multa impuesta asume caracteres de confiscación, pena que prohibe la Carta. En tales condiciones, dice, "invoco el principio de inconstitucionalidad del artículo 215". Por tanto, agrega, "los funcionarios que expidieron los actos acusados incurrieron en abuso de poder y su evidencia también el desvío de poder pues solo se buscó 'el perjuicio injustificado del actor'."

III. Alegato de las partes El Superintendente de Control de Cambios, en su alegato de conclusión, enfatiza la idea de que a la luz del artículo 874 del Código de Comercio, el pago por obligaciones contraídas debe hacerse en moneda legal colombiana, idea que se ratifica obviamente en el Estatuto Cambiario por medio de su artículo 249. Concluye así: "Lo contrario, es decir, afirmar que es una conducta legalmente permitida a los particulares la entrega de divisas como pago de obligaciones contraídas en el país entre residentes en Colombia, y sobre bienes situados en el territorio nacional, sería desconocer los mecanismos y la finalidad misma del Control Cambiario que tiene precisamente como uno de los pilares la limitación en la posesión, manejo y circulación de monedas extranjeras en manos de particulares residentes en el

país" (folio 110). Por su parte el apoderado del demandante insiste en los argumentos de la demanda, especialmente en la idea de que en el caso sub judice no hubo negociación de divisas; lo máximo que se le podría atribuir al demandante sería "una tentativa de contravención, una contravención imperfecta, la cual, de conformidad con la doctrina y con la legislación correspondiente no era sancionable!'. Por ello, dice que no se aplicó en la investigación practicada el principio del Derecho Penal "in dubio pro reo".

IV. Concepto Fiscal El señor Fiscal Primero del Consejo de Estado opina que se trata de una tentativa de infracción "y como tratándose de contravenciones no existe la tentativa o la frustración, ha de convenirse que no hubo infracción a ninguna de las normas que se citan como violadas". Por ello conceptúa que se debe declarar la nulidad solicitada.

Consideraciones de la Sala En el caso de autos es menester partir de un hecho indiscutible puesto que está ratificado por el propio demandante y sobre el cual no existe controversia dentro del proceso: el demandante recibió la cantidad de dólares mencionados en los hechos de la demanda y fue encontrado en posesión de ellos. Su procedencia tampoco aparece discutida; entonces tales hecho son los que tienen que ser enfrentados al Estatuto Cambiario para deducir si es pertinente la sanción. En el artículo 249 del Estatuto Cambiario se consagra expresamente que las obligaciones en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio exterior se pagarán en moneda legal colombiana, que, como se sabe, es el peso y no el dólar. Esto quiere decir que no es legal el pago de cualquier

obligación, en dólares u otra moneda extranjera, aun de las obligaciones contraídas en moneda distinta al peso colombiano. Pero al mismo tiempo, esta concepción del artículo 249 citado, no es más que una expresión de la idea fundamental del Estatuto de Control de Cambios consistente en la restricción en el manejo, posesión y negociación de divisas de acuerdo con los objetivos fijados en el artículo lo. de dicho Estatuto, uno de los cuales se refiere al "aprovechamiento adecuado de las divisas disponibles". En tal sentido, el mismo artículo 4o., señala expresamente que "sólo podrán adquiriese divisas para los fines económicos o socialmente útiles definidos como tales en este estatuto y previa la expedición de la respectiva licencia de cambio". Pues bien, de acuerdo con las normas antes mencionadas, tenidas en cuenta como fundamento de las resoluciones acusadas, se deduce que la posesión de divisas es, por principio, una realidad que para no ser sancionable tiene que encajar perfectamente dentro de una de las disposiciones que señalan las causas o motivos por los cuales excepcionalmente se pueden introducir o poseer transitoriamente divisas en el país. El artículo 4o. citado, señala que esos ingresos en moneda extranjera "se venderán al Banco de la República o se canjearán en esta Institución por Certificados de Cambio, según el caso"; obviamente está aludiendo a las divisas que pueden ser introducidas legalmente al país, porque las demás, por principio, ya son constitutivas de sanción al no existir legalmente en el país libre circulación de divisas, pues de haberla sobraría toda reglamentación

como la contenida en el Decreto - Ley 444 de 1967. El artículo 5o. de este Estatuto determina las situaciones en que se puede dar el ingreso de divisas, con destino a negociarlas en el Banco de la República; es decir, establece cuáles son las actividades u operaciones que permiten el ingreso de divisas y la consiguiente obligación de negociarlas. Dentro de las enumeradas en este artículo mencionado en el literal e), parece permitir que entre nacionales se dé la libre circulación de divisas y el pago de obligaciones por medio de ellas, pues alude a los,. ingresos de divisas "que se originen en actividades desarrolladas en Colombia o en bienes situados en el territorio nacional". Pero, claro está, si la moneda nacional es el peso, este literal se está refiriendo a los casos en que una actividad desarrollada en Colombia o la venta de un bien situado en el territorio nacional, debe ser pagado en divisas por provenir dicho pago de quien no siendo nacional tenga derecho a poseerlas; o en los casos en que dicho pago provenga de una entidad localizada en el exterior y se tenga como contraprestada de servicios de un nacional, Colombia los solicita para comprarle un bien. Por lo tanto no puede recurrirse a este literal para tratar de demostrar que él permite el pago y por tanto la posesión de divisas por actividades realizadas entre nacionales del país y los que sólo pueden tener el peso por moneda legal. En síntesis, por principio es sancionable la posesión de divisas, a no ser que tal posesión esté encuadrada en una de las situaciones reguladas por el Estatuto Cambiario que lo permitan, caso en el cual, subsiste aún la obligación de negociarlas en el Banco de la República según lo señalado por el artículo

4o. Por ende, el literal e) del artículo 5o. del Estatuto Cambiario no puede alegarse como fundamento para la posesión y/o negociación con dólares. En el caso sub judice ocurrió todo lo contrario. En efecto, no es posible encuadrar el hecho sancionado que, como se dijo antes es incontrovertible como hecho, en ninguna de las permisiones propias del Estatuto Cambiario y sobre tal base fue sobre la cual el Superintendente Bancario dictó los actos acusados. Se insiste en que la infracción se cometió desde el momento en que se poseían las divisas sin justificación alguna a la luz de la reglamentación del Estatuto Cambiario. Por ello no cabe la argumentación expuesta en la demanda, según la cual la Resolución 118 de 1977 concede un término de 5 días para proceder a negociar las divisas en el Banco de la República y que entonces al no habérsele concedido dicho término al demandante, no se configuró la infracción sancionable. Sucede que tales términos es para quienes posean las divisas legalmente, es decir, para quienes las posean para los fines económica o socialmente útiles previstos en la definición del Estatuto Cambiario, previa expedición de la licencia de cambio, y de acuerdo con lo estipulado expresamente por el artículo 4o. del mismo. Por tal motivo no puede prosperar el cargo contra los actos acusados por violación de la Resolución 118 de 1977, ni por violación de normas del Código Penal y de Procedimiento Penal (artículo 609 en combinación con el artículo 222 del Estatuto Cambiario), cargo este consistente en que no se dejó

transcurrir el plazo para vender las divisas, y por tanto no se apreciaron correctamente las circunstancias de tiempo y de causa en la confesión hecha por el demandante. En cuanto al cargo por violación del artículo 26 de la Constitución Nacional consistente en no haber aplicado la pena menor del artículo 16 de la Resolución 118 de 1977, tampoco puede prosperar porque la Administración es quien, de acuerdo con el articulo 220 del Decreto 444 de 1967, tiene derecho a apreciar la gravedad de la infracción y a situarla dentro de los topes del articulo 221 del Estatuto que autoriza una sanción de hasta un 200%. Al haberla ubicado en un 60% de la infracción comprobada, la administración se ajustó a la ley. Finalmente la violación presunta del artículo 34 de la Constitución Nacional no prospera porque en ningún momento se demostró por medio de la Declaración Oficial de Renta la capacidad económica del demandante como para poder afirmar que la multa es confiscatoria. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No se accede a las súplicas de la demanda. Sesión del día 30 de marzo de 1984. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Samuel Buitrago Hurtado, Jacobo Pérez Escobar, Mario Enrique Pérez Velasco, Roberto Suárez Franco. Lorenzo Rojas Surmay, Secretario.