CE-SEC1-EXP1984-N4261

ACTO ADMINISTRATIVO - Elementos esenciales de validez y eficacia / ACTO ADMINISTRATIVO - Motivación / ACTO ADMINISTRATIVO - Motivos / MOTIVOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Existencia y suficiencia de los motivos / MOTIVOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Expresión, casos en que ésta es necesaria / ACTO ADMINISTRATIVO - Desviación de poder, expedición irregular y falsa motivación / FALSA MOTIVACION - Concepto ESTACIONES DE RADIODIFUSION - Licencia / LICENCIA PARA ESTACIONES DE RADIODIFUSION - Requisitos legales / ESTACIONES DE RADIODIFUSION / NUMERO DE HABITANTES DEL MUNICIPIO - Excepción al requisito del número de habitantes del municipio donde funcionará la estación de radiodifusión, por razones de carácter cultural, geográficas o de soberanía / APLICACION DE EXCEPCION - Deben expresarse las razones de carácter cultural, o geográfico o de soberanía que justifiquen la no exigencia del requisito del número de habitantes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: JACOBO PEREZ ESCOBAR Bogotá, D. E., cuatro (04) de julio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 4261

Actor: NEMESIO CAMACHO R Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES El doctor Nemesio Camacho R. en ejercicio de la acción contencioso administrativo consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, ha demandado

de esta Corporación la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 2593 de 30 de julio de 1982 expedida por el Ministro de Comunicaciones, por medio de la cual se concede licencia a la sociedad "Super Radio" para construir y montar la Estación de Radio difusión Sonora en amplitud modulada (A. M.) denominada Radio Super de la ciudad de Tunja, Departamento de Boyacá, con frecuencia de operación, distintivo de llamada, potencia efectiva radiada, clases de estación debidamente especificadas en dicha resolución; además concede plazo para la instalación y montaje de los equipos y prevé una visita de inspección con el objeto de comprobar la satisfactoria conclusión de los trabajos de construcción y montaje de la emisora ya mencionada.

I. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

A. LOS HECHOS Sirven de fundamento a la demanda los siguientes hechos, que se resumen así: Por solicitud formulada por el señor Alvaro Pava Camelo como representante legal de "Super Radio", el Ministerio de Comunicaciones, después de darle el trámite correspondiente, le otorgó la licencia solicitada mediante la Resolución No. 2593 de 30 de julio de 1982.

Dentro de los documentos presentados con la solicitud figura un certificado expedido el 25 de agosto de 1981 por el Director del Banco Nacional de Datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE, según el cual "si se aplica la tasa de crecimiento calculada con base en las cifras definitivas con ajuste de cobertura del XIV Censo Nacional de Población y III de Vivienda efectuado el 24 de octubre de 1973 y en los resultados definitivos del XIII Censo Nacional de Población realizado el 15 de julio de 1964, se obtiene una proyección de la

población total del Municipio de Tunja (Boyacá), a 31 de agosto de 1981, de 118.696 habitantes". Sin embargo, la misma Dirección del Banco Nacional de Datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE, mediante oficio 008856 de 27 de octubre de 1982 informa que "si se aplica la tasa de crecimiento calculada con base en las cifras definitivas con ajuste de cobertura del XIV Censo Nacional de Población y III de Vivienda efectuado el 24 de octubre de 1973 y en los resultados definitivos del XIII Censo Nacional de Población realizado el 15 de julio de 1964, se obtiene una proyección de la población total del Municipio de Tunja (Boyacá), a 24 de octubre de 1982, de 74.580 habitantes". Es decir, que 14 meses después la población de Tunja había disminuido en 46.116 habitantes, según la misma agencia gubernamental que dio las certificaciones. En la ciudad de Tunja en la actualidad funcionan las siguientes emisoras: una de carácter cultural, que es la Radio Transmisora de la Independencia; tres emisoras en subcanal regional o emisoras clase 2, que son Radio Tunja, Radio Boyacá y Radio Unica, y una emisora local o clase 3, que es Radio Triunfo. Sobre la materia de telecomunicaciones en general existe el Decreto Legislativo No. 3418 de 1954, cuyo Decreto reglamentario es el No. 2427 de 1956, en el cual se consideró como fundamento para la asignación de frecuencias para radiodifusión comercial el número de habitantes de la localidad en donde va a funcionar una nueva emisora, pero este decreto fue modificado totalmente en lo

atinente al servicio público de radiodifusión por el Decreto No. 2085 de 1975, al cual se refiere el punto 7o. de la resolución acusada. El artículo 363 del Decreto reglamentario 2427 de 1956 se refiere a los factores que deben ser tomados en cuenta para la concesión de frecuencias y establece el factor del número de habitantes según que las estaciones sean de clase 1, clase 2 o clase 3. El artículo 89 del Decreto reglamentario 2085 de 1975 hace referencia a la expedición de licencias para estaciones privadas de radiodifusión sonora en amplitud modulada (A. M.) y mención al número de habitantes de los Municipios, explicando, por ejemplo, que las estaciones de 2a. clase podrán funcionar en un Municipio a razón de 1 por cada 100.000 habitantes, y que las estaciones de tercera clase podrán funcionar en el mismo sitio a razón de 1 por cada 30.000 habitantes. Mediante el Decreto 1111 de 1980 se modificó el artículo 99 y se derogó el 95 del Decreto 2085 de 1975. En el parágrafo 4o. del artículo se establece que "no obstante las anteriores limitaciones, el Ministerio de Comunicaciones, por razones de carácter cultural, geográficas o de soberanía, podrá autorizar el funcionamiento de estaciones de radiodifusión sin tener en cuenta el número de habitantes del Municipio donde funcionará la emisora". Para efectos de determinar el número de estaciones privadas de radiodifusión sonora en amplitud modulada que pueden funcionar en un mismo Municipio, se establece que se calculará el número de habitantes independientemente para

cada una de las modalidades establecidas para este servicio en el artículo 87 del Decreto 2085 de 1975. Se establece por otra parte que para los efectos del artículo 99 del mencionado decreto, reformado por el No. 1111 de 1980, que "únicamente se tendrán en cuenta los datos de población certificados por la oficina central del Departamento Administrativo Nacional de Estadística".

5. La solicitud de licencia que dio lugar a la resolución acusada no explica cuáles son las razones de carácter cultural, geográfico o de soberanía que justificarán el otorgamiento de una licencia de funcionamiento sin tomar en cuenta el número de habitantes. La resolución acusada tampoco expresa cuáles son esas razones que hubieran podido justificar la aplicación de la norma de excepción, que es de estricta interpretación y aplicación. "El caso de Tunja es el menos afortunado al invocar las razones de orden cultural, geográfico o de soberanía como justificación para un régimen excepcional.

Obsérvese que en la ciudad de Tunja se reciben sin dificultad las transmisiones de televisión y las emisoras de la capital de la República".

B. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Sostiene el actor que el acto administrativo acusado viola claramente los artículos 37,69, 92, 93 y 99, modificado por el Decreto 1111 de 1980, del Decreto 2085 de

1975. En cuanto al concepto de violación de las normas antes señaladas, expresa que el artículo 87 establece las modalidades del servicio de radiodifusión sonora en

amplitud modulada, en tanto que el artículo 99 hace la clasificación de las estaciones de radiodifusión sonora en ondas heptométricas en estaciones de 1a. clase, en estaciones de 2a. clase y en estaciones de 3a. clase, como lo es ésta cuya licencia de construcción y montaje se otorgó mediante la resolución impugnada. El artículo 92 del citado decreto consagra precauciones para garantizar que las frecuencias centrales permanezcan separadas unas de otras 10 kilohertz. El artículo 93 se refiere a las áreas primarias y segundarias de protección contra interferencias, y el 99, modificado por el artículo 1o del Decreto 1111 de 1980, establece el cómputo de población certificado por la Oficina Central del Departamento Administrativo Nacional de Estadística y señala en su parágrafo 2o. cuál es la manera de determinar el número de estaciones privadas de radiodifusión sonora en amplitud modulada que pueden funcionar en un Municipio, de acuerdo con la modalidad de la estación según el artículo 87. Sostiene el demandante que el Ministerio de Comunicaciones, de acuerdo con la petición del solicitante, dio aplicación en forma indebida al parágrafo 4o. del artículo 99 del Decreto 2085 de 1975, modificado por el artículo 1o del Decreto 1111 de 1980, por cuanto ni en la solicitud ni en la motivación de la resolución acusada se explica cuáles son las razones de carácter cultural, geográfico o de soberanía que hicieron aconsejable otorgar una licencia sin tomar en cuenta el

número de habitantes del Municipio de Tunja. Por consiguiente, hubo desviación de poder, ya que el Ministerio de Comunicaciones, obrando con competencia se apartó del fin previsto en la norma. Además la motivación no es real en cuanto al dato de población suministrado. En su alegato de conclusión el actor reitera lo expresado en el libelo demandatorio y agrega necesarias para comprobar los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones.

II. PARTE IMPUGNADORA Durante el proceso se hizo presente el señor Nelson Bedoya y fue admitido como parte impugnadora de la acción. Toda su actuación se limitó a expresar que el interés que le asiste "para concurrir al proceso para impugnar la demanda, es el de que considero que la resolución atacada es legal, y por lo tanto debe mantenerse" (folio 33).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Llegado el momento procesal para fallar y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado en el presente juicio, la Sala procede a decidir previas las

siguientes consideraciones:

1. EL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.— Como antes se expresó, el demandante ha solicitado la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 2593 de 30 de julio de 1982 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, en virtud de la cual se concedió "licencia a la sociedad 'Super Radio' para construir y montar la Estación de radiodifusión Sonora en amplitud modulada (A. M.) denominada 'Radio Super' de la ciudad de Tunja, Departamento de Boyacá", con las características señaladas en el artículo 1o.

En los considerandos de la resolución citada se expresa, después de reseñar el trámite seguido por la solicitud hecha por el señor Alvaro Pava Camelo en su condición de representante legal de Super Radio, que éste "cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto 2085 de 1975 y su Resolución reglamentaria 0341 de 1975", sin hacer mención alguna de los factores de excepción de que trata el parágrafo 4o. del artículo 99 del citado Decreto 2085 de 1975, modificado por el artículo 1o del Decreto 1111 de 1980.

2. LOS CARGOS DE ILEGALIDAD CONTRA EL ACTO ACUSADO.- En resumen el demandante le hace a la resolución impugnada los siguientes cargos: a) De desviación de poder por cuanto ni en la solicitud ni en la motivación de la resolución acusada se explica cuáles son las razones de carácter cultural, geográfico o de soberanía que hicieron aconsejable otorgar una licencia sin tener en cuenta el número de habitantes del Municipio de Tunja, esto es, por ninguna o insuficiente motivación. b) También acusa la resolución cuestionada en el presente proceso por violación del parágrafo 4o. del articulo 99 del Decreto 2085 de 1975, modificado por el artículo 1o del Decreto 1111 de 1980, porque en el Municipio de Tunja no hay razones de carácter cultural, geográfico o de soberanía que hagan aplicable la norma de excepción antes mencionada.

En relación con los cargos anteriores la Sala se permite hacer las siguientes

consideraciones:

PRIMER CARGO: DESVIACION DE PODER.— Ha sostenido el Consejo de

Estado que en todo acto administrativo existen ciertos elementos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia. Esos elementos son el órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma. En lo que se refiere a los motivos ha expresado la Corporación que la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determine a tomar una decisión. "En las actividades fundamentalmente regladas, los actos de la administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo. Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho acto administrativo" (auto de marzo 9 de 1971 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo). Pero también se tiene como un axioma jurídico en nuestro derecho que no basta la existencia de un motivo para justificar el acto administrativo sino que éste debe ser real y serio, adecuado o suficiente e íntimamente relacionado con la decisión, es decir, tener capacidad para justificarlo dentro de la idea de satisfacer el interés general o público, para lo cual se han dado las competencias administrativas. Por otra parte se debe distinguir la necesidad de la existencia o suficiencia de motivos para la expedición de un acto y la obligación de la administración de expresarlos. Esta obligación no existe como regla general, por cuanto se presume legalmente la existencia de motivos, por lo que ella sólo surge cuando la

Constitución o la ley así lo exija o cuando dicha necesidad se imponga por ciertas circunstancias especiales que la exija para hacer posible el control de legalidad del acto administrativo. La doctrina y la jurisprudencia sostienen que la expresión de los motivos debe hacerse, además de los casos exigidos por la Constitución y la ley, en los siguientes: cuando por el acto se extinga o modifique una situación jurídica ya creada; cuando se cambie una práctica administrativa sin que se produzca modificación en el ordenamiento jurídico; cuando el acto esté en contradicción con actuaciones o documentos que formen parte del proceso previo a su expedición; cuando el acto se expide cumpliendo ciertos factores establecidos como presupuestos del mismo en la ley; cuando el acto se expide aplicando normas de excepción o de restrictiva interpretación; cuando el acto cree situaciones perjudiciales para el administrado. Estos casos son apenas pautas señaladas por la jurisprudencia, ya que es difícil determinar con precisión cuándo en un acto deben expresarse los motivos que lo justifican o sirven de sustento a la decisión en él contenida. La insuficiencia de los motivos es causal de nulidad del acto administrativo por desviación de poder, en tanto que la no expresión de los motivos cuando a ello hubiere lugar es causal también de anulación del acto pero por vicio de forma, es decir, por expedición irregular del mismo. Hoy se contempla como causal autónoma de nulidad del acto administrativo en el nuevo Código Contencioso Administrativo la falsa motivación (articulo 84). Se ha dicho igualmente que cuando se motive un acto administrativo, la motivación debe ser seria, adecuada o suficiente y además íntimamente

relacionada con la decisión que por él se tome, por lo que no cumplen este requisito las fórmulas de comodín o sean aquellas susceptibles de ser aplicadas a todos los casos a pesar de sus peculiaridades. Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de 30 de agosto de 1977 Anales 2o., diciembre 7, pág. 122, lo siguiente: "La administración, por regla general, no tiene por qué expresar los motivos que le sirven de apoyo a su medida, ya que el deber de motivar constituye la excepción. Pero de esta observación no se concluye que los actos administrativos puedan carecer de motivo legal porque es bien sabido que éstos tienen que corresponder a la existencia de una situación fáctica o legal anterior de carácter determinante, máxime cuando con dichos actos se efectúen ciertas situaciones jurídicas ya creadas. "De allí que la carencia de motivos justificativos deje ver que la administración obró por razones ocultas, por fuera del interés de la comunidad; o por simple capricho, desviándose en ambas hipótesis de sus fines propios. "Cuando la ley exige que el acto debe ser motivado la expresión de las razones justificativas se convierte en un elemento formal, cuya omisión lo hace anulable por expedición en forma irregular. "La doctrina y la jurisprudencia, además de la exigencia legal, estiman que la motivación se impone en ciertos casos por el principio de la legalidad de la administración, puesto que de esta manera podrá el juez, al ejercer su control, constatar si el acto se ajusta a la ley o si corresponde a los fines señalados en la misma.

"Aunque no es fácil definir cuándo un acto debe ser motivado, la doctrina ha sentado ciertas pautas a ese respecto. Así ha sostenido que deberá motivarse el acto que extinga o modifique una situación jurídica ya creada; el que cambia una práctica administrativa sin que se produzca modificación en el ordenamiento; el que esté en contradicción con actuaciones o documentos que formen parte del proceso previo a su expedición; el que se expide siguiendo ciertos factores señalados como presupuestos en la ley; en fin, todo el que cree situaciones perjudiciales para el administrado. "Visto lo anterior, se agrega: "Si los motivos del acto administrativo se refieren a la constatación de la situación fáctica, a su calificación jurídica o a la interpretación de la ley que lo fundamenta, el control es de legalidad y puede ir hasta la confrontación de la exactitud de los motivos expuestos. "Si la ley obliga a motivar o la naturaleza del acto impone la expresión de los motivos, la no manifestación de éstos constituye expedición en forma irregular. "Si la administración motiva sin estar obligada a ello, los motivos expresados serán susceptibles de control jurisdiccional y su inexactitud podrá producir la anulación del acto. "Finalmente, la motivación, ante todo, debe ser seria, adecuada o suficiente e íntimamente relacionada con la decisión que se pretende, rechazándose así la que se limita a expresar fórmulas de comodín o susceptibles de ser aplicadas a todos los casos. Estas fórmulas se estiman insuficientes y el acto que las presentó como justificación, carente de motivación.

"En opinión de la Sala, la resolución en estudio adolece de esta última falla, tal como se aplica luego a la transcripción del siguiente párrafo de la motivación: 'Que hecho el estudio del expediente se observa que las reformas introducidas a los estatutos vigentes se ajustan a las prescripciones del artículo 369 del Código Sustantivo del Trabajo, y no son contrarias a la Constitución Nacional y leyes de la República, ni a las buenas costumbres del país'. "La obligación de motivar no se cumplió con la formulación del párrafo transcrito, ya que las frases allí empleadas servirían o son susceptibles de ser aplicadas a todos los casos de reformas estatutarias y son las clásicas fórmulas de comodín que nada dicen ni indican. Tampoco se aprecia allí mismo los fundamentos enunciados por el artículo 387 del Código Sustantivo del Trabajo. Y la referencia que se hace del artículo 369 del mismo Código no es pertinente, puesto que esta norma determina los procedimientos y la competencia pero no los motivos o las circunstancias de hecho para variar la composición de la Asamblea General del Sindicato". Haciendo aplicación de la doctrina que se acaba de exponer al caso sub-júdice, encuentra la Sala que en éste la motivación dada para no considerar la población del Municipio de Tunja conforme a la regla establecida en el literal c) del artículo 99 del Decreto 2085 de 1975, tal como quedó modificado por el artículo 1o del Decreto 1111 de 1980, es insuficiente porque se usó una fórmula de comodín, lo cual hace que se considere que realmente no hubo motivación para tomar la

decisión en el sentido en que se hizo conceder la licencia solicitada por el señor Alvaro Pava Camelo como representante de la sociedad "Super Radio". En efecto, al respecto se tiene lo siguiente: El señor Alvaro Pava Camelo mediante escrito presentado el 19 de agosto de 1981 solicitó al Ministerio de Comunicaciones "licencia para construir, montar y poner en funcionamiento una estación de radiodifusión comercial en Ondas Heptométricas de Tercera Clase, con potencia de cinco (5) kilovatios en antena, que se denominará 'Radio Super', para el servicio de radiodifusión en Amplitud Modulada (A. M.) de carácter recreativo, en la ciudad de Tunja, Departamento de Boyacá" (folio 125 Cuaderno de antecedentes Administrativos). Después de reseñar el memorialista los documentos que acompañaba para dar cumplimiento a las disposiciones que sobre el particular traen el Decreto 2085 de 1975 y la Resolución 0341 de 1978, modificada por el Decreto 1111 de 1980, expresa lo siguiente: "11. Sobre aspectos de población téngase en cuenta lo establecido en el parágrafo 4o. del artículo 1o del Decreto 1111 de 1980" (folio 125 etc, del expediente administrativo). El artículo 1o del Decreto 1111 de 1980 modifica el artículo 99 del Decreto 2085 de 1975 y en el parágrafo 4o. establece lo siguiente: No obstante las anteriores limitaciones, el Ministerio de Comunicaciones, por razones de carácter cultural, geográficas o de soberanía, podrá autorizar el funcionamiento de estaciones de radiodifusión sin tener en cuenta el número de

habitantes del Municipio donde funcionará la estación". Luego de habérsele dado a la solicitud anterior el trámite correspondiente y hechos los estudios exigidos para el caso, según aparece en el cuaderno que contiene los antecedentes administrativos, se expide la Resolución 2593 de 1982 por el Ministro de Comunicaciones concediendo la licencia antes solicitada y dando para ello como fundamento, según el considerando 7o. el hecho de que "el solicitante cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto 2085 de 1975 y su Resolución reglamentaria 0341 de 1978". De acuerdo con lo anterior se tiene que el Ministerio de Comunicaciones al conceder la licencia solicitada por el señor Alvaro Pava Camelo no tuvo en cuenta para nada el número de habitantes del Municipio donde funcionaría la estación de radiodifusión, esto es, de Tunja. Ello quiere decir que le dio el tratamiento de excepción contemplado en el parágrafo 4o. del artículo 99 del Decreto 2085 de

1975. Pero de acuerdo con la doctrina sobre la necesidad de suficiente motivación antes expuesta, para la expedición del acto acusado era indispensable que se dieran las razones de carácter cultural, o geográfico o de soberanía que lo justifiquen. Pues prevé el citado parágrafo 4o. que para no tener en cuenta el número de habitantes del Municipio donde funcionará la estación de radiodifusión cuya licencia se solicita debe haber "razones de carácter cultural, geográficas o de soberanía". Ya hemos visto cómo tanto en la solicitud del señor Pava Camelo como en la resolución acusada no se dice nada en concreto acerca de cuál o

cuáles de las razones antes señaladas fueron las determinantes para autorizar el funcionamiento de la estación de radiodifusión denominada "Radio Super". Solo se afirma que los requisitos exigidos por el Decreto 2085 de 1975 y la Resolución 341 de 1978 fueron satisfechos. Lo anterior comprueba la insuficiencia o falta de motivo, ya que se empleó una fórmula de comodín, que nada dice sobre las razones que hicieran aplicable la norma exceptiva del parágrafo 4o. del artículo 1o del Decreto 1111 de 1980. Las razones expuestas llevan a la Sala a concluir que el acto administrativo acusado se halla afectado de nulidad por desviación de poder (artículo 66 Ley 167 de 1941). Pero en el supuesto de que realmente hubiese un motivo valedero para hacer aplicación de la norma antes mencionada, habría habido entonces la obligación de expresar con claridad y precisión las razones ya culturales, ya geográficas o ya de soberanía que lo justificasen, las que por no aparecer en el acto impugnado o en el expediente administrativo lo harían también viciado de nulidad pero en este caso por expedición irregular del mismo o vicio de forma, debido a que se estaría enfrente de una norma exceptiva cuya aplicación hacía obligatoria la expresión precisa de los motivos.

SEGUNDO CARGO: VIOLACION POR APLICACION INDEBIDA DEL PARAGRAFO 4o. DEL ARTICULO lo. DEL DECRETO 1111 DE 1980. Habiendo prosperado el primer cargo contra la resolución impugnada, la Sala estima

innecesario hacer el examen de este cargo y entrarse al estudio de las pruebas que él requiere. Por lo expuesto, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Declárase nula la Resolución No. 2593 de 30 de julio de 1982 expedida por el señor Ministro de Comunicaciones. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha quince de junio de mil novecientos ochenta y cuatro.

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO

ENRIQUE PEREZ V. SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

LORENZO ROJAS SURMAY, SECRETARIO