CE-SEC1-EXP1984-N4390

EMPLEADOS DEPARTAMENTALES. - NOMBRAMIENTO Y REMOCION. - El nombramiento y remoción libre de los empleados de los distintos servicios y oficinas departamentales que según el artículo 194 C. N. debe hacer el gobernador se refiere únicamente a los empleados de las dependencias de los distintos servicios y oficinas que están bajo la administración directa de la Gobernación pero jamás a los empleados de las entidades descentralizadas del departamento creados por las asambleas en ejercicio de la atribución que le confiere el ordinal 6o. del artículo 187 de la Constitución Nacional. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. - Bogotá, D. E., abril treinta (30) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Jacobo Pérez Escobar.

Referencia: Expediente No. 4390.

Actor: Ebert Díaz Serrano.

Se decide el recurso de apelación interpuesto en oportunidad legal por la parte impugnadora en el presente proceso contra la sentencia de 11 de mayo de 1983 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual se decretó la nulidad del literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 10 de 1981 expedida por la asamblea del mencionado departamento y denegó las demás súplicas de la demanda. I.ANTECEDENTES El señor Ebert Díaz Serrano, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, demandó del Tribunal Administrativo de la Guajira que declarara la nulidad del literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 10 de

1981 y del parágrafo del mismo artículo, así como también del artículo 3o. de la misma ordenanza. Considera el demandante que las normas acusadas son violatorias de los artículos 194, ordinal 2o., de la Constitución Nacional; 127, ordinal 2o., de la Ley 4a. de 1913; 1o. y 2o. del Decreto 2235 de 1971, y 3o. del Decreto 604 de 1933. Afirma en relación con el literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 10 de 1981 que él viola las normas constitucionales citadas que le dan atribuciones a los gobernadores departamentales de dirigir la administración del respectivo departamento, porque en las normas cuestionadas se le dio facultad a la Junta Directiva de la Beneficencia de la Lotería de la Guajira de nombrar el personal subalterno tanto administrativo como técnico de la misma. Además sostiene que el mencionado literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 10 viola en igual forma los artículos 1o. y 2o. del Decreto 2236 de 1971 porque las facultades que le da el artículo lo. de dicho decreto "a los directores departamentales es la de nombrar y remover libremente a los empleados de los distintos servicios y oficinas departamentales"; así mismo se ha violado el artículo 2o. de este decreto porque él solo da a las juntas directivas mencionadas, funciones asesoras pero nunca funciones administrativas. Por ello el único que puede nombrar subalternos es el gerente y no la junta.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de la Guajira tomó la decisión de declarar la nulidad

del literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 10 de 1981 expedida por la Asamblea del mencionado departamento, único objeto del recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones, que se sintetizan: "Comparte la Sala lo afirmado por el actor de que el acto acusado en su literal i) viola el artículo 194, ordinal 2o. de la Constitución Nacional y el artículo 127 de la Ley 4a. de 1913, ya que el señor gobernador del departamento le corresponde dirigir la administración departamental y dentro de esa dirección tiene la facultad expresa de nombrar y separar sus agentes, ésta misma facultad, la tienen sus agentes, respecto a los empleados que trabajen o laboren en sus dependencias, en el caso sub judice, el señor gerente de la Lotería de la Guajira como agente del señor gobernador en dicha dependencia, es quien tiene la facultad de nombrar y remover libremente los empleados de ella, ya que actúa en representación del señor gobernador quien tiene la facultad de dirigir la administración departamental y la respectiva junta directiva sólo tiene facultad asesora en administración. Luego transcribe los apartes de una sentencia del Consejo de Estado sin señalar su fecha.

Más adelante agrega el a quo: "En estas circunstancias, y de acuerdo a lo anteriormente manifestado, la Sala considera que el literal i) del articulo 2o. de la Ordenanza No. 10 de 1981, es violatorio de normas superiores de derecho como lo son los artículos 194, ordinal 2o. de la Constitución Nacional, por ende el artículo 127 ordinal 2o. de la Ley 4a. de 1913 y del Decreto 2235 de 1971, ya que está plenamente

demostrado que la facultad nominadora de la Lotería de la Guajira la posee el señor gerente como agentes (sic) que es del señor gobernador en ese organismo y no la Junta Directiva que es administradora; pero también estima la Sala que el parágrafo de ese mismo artículo no es violatorio de norma superior ya que dentro de él se está reservando a la Junta Directiva de la Lotería de la Beneficencia de la Guajira su facultad administradora y le pone freno a las delegaciones que ésta pudiese hacer (sic) y la obliga, a ejercer sus funciones de administradora".

III. CONCEPTO DEL FISCAL El señor fiscal primero de la Corporación en su concepto de fondo solicita que se revoque el fallo recurrido en cuanto declaró la nulidad de] literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 10 de 1981 y en su lugar se deniegue también esa pretensión de la demanda. Apoya su pedimento al señor Agente del Ministerio Público diciendo que "no se compadece en este punto la sentencia con las normas que se dicen violadas, habida consideración a que el literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 10 de 1981 cuya nulidad se declaró está en directa relación con el artículo lo. de la misma y porque él no está infringiendo ninguna norma de las invocadas".

De otro lado dice el señor fiscal que en el fallo recurrido se confunde lo que es y representa una junta directiva de un establecimiento público, como son las loterías, con una junta asesora o comisiones patrióticas como las denomina el C. de R. P. y M. de que trata el artículo 331 de éste y el artículo 2o. del

Decreto 2235 de 1971.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Habiendo llegado el momento procesal de proferir fallo y no observándose causal alguna que invalide lo actuado en el presente proceso, se entra a decidirlo previas las siguientes consideraciones: Habiendo interpuesto el recurso de apelación únicamente la parte impugnadora de la acción, la Sala debe contraerse en su estudio a la nulidad decretada por el a-quo del literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 10 de 1981, que es del siguiente tenor: "Son funciones de la junta directiva de la Lotería de Beneficencia de la Guajira: i) la junta directiva de la Beneficencia de la Lotería de la Guajira nombrará el personal subalterno tanto administrativo como técnico que laborará en dicha institución, pero tales nombramientos se harán en forma gradual y no masiva". 1º. Según el Tribunal a quo la transcrita norma viola el ordinal 2o. del artículo 194 de la Constitución Nacional y, por ende, el articulo 127 de la Ley 4a. de 1913, porque el gobernador del departamento le corresponde dirigir la administración seccional y dentro de esa dirección tiene la facultad expresa de nombrar y separar sus agentes, facultad que se transmite al gerente de la Lotería de la Guajira por ser agente del gobernador.

La Sala no comparte el criterio jurídico expresado por el Tribunal a quo, porque si bien el ordinal 2o. del artículo 194 de la Constitución Nacional le da al gobernador la atribución de "dirigir la acción administrativa en el departamento, nombrando y separando sus agentes", no es menos cierto que por ser la

Lotería de la Beneficencia de la Guajira un establecimiento público los empleados subalternos del mismo no son agentes del gobernador. Por consiguiente tampoco la norma cuestionada viola el artículo 127 de la Ley 4a. de 1913, que expresa en similar forma que son atribuciones de los gobernadores la de "dirigir la acción administrativa en el departamento, nombrando y separando libremente a sus agentes" (ordinal 2o.). 2o. Tampoco viola el literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 10 de 1981 lo dispuesto en los artículos lo. y 2o. del Decreto 2235 de 1971, porque ellos se refieren a materias un poco distintas. En efecto, el artículo lo. expresa que "la atribución que el artículo 127 de la Ley 4a. de 1913 otorga a los gobernadores, de "dirigir la acción administrativa' en los departamentos, consiste fundamentalmente en fijar los derroteros de la administración en todos sus aspectos para la eficaz prestación de los servicios a cargo de ésta y en dictar las medidas que aseguren el logro de sus fines tales como señalar la política y aprobar o autorizar los actos de las dependencias que operen con carácter industrial o comercial y nombrar y remover libremente los empleados de los distintos servicios y oficinas departamentales". En sentencia de 9 de noviembre de 1972 el Consejo de Estado anuló la expresión "y aprobar o autorizar los actos de las dependencias que operen con carácter industrial 'o comercial". El nombramiento y remoción libre de los empleados de los distintos servicios y oficinas departamentales que según la norma transcrita debe hacer el

gobernador se refiere únicamente a los empleados de las dependencias de los distintos servicios y oficinas que están bajo la administración directa de la gobernación, pero jamás a los empleados de las entidades descentralizadas del departamento creadas por las asambleas en ejercicio de la atribución que le confiere el ordinal 6o. del artículo 187 de la Constitución Política. El artículo 2o. del Decreto 2235 de 1971 expresa que "las juntas auxiliares de carácter departamental, de que trata el artículo 331 de la Ley 4a. de 1913, únicamente podrán ejercer funciones de asesoría y solo podrán servir como organismos consultores de la administración respectiva, de acuerdo a la reglamentación que dicten los gobernadores". Estas juntas auxiliares, según el citado artículo 331 del C. de R. P. y M., son las llamadas por dicha norma "juntas o comisiones patrióticas" y es bien claro que la junta directiva de la "teoría de la Beneficencia de la Guajira no es de esa clase sino que es una junta que dirige un establecimiento público. Pues dadas las facultades que se le confieren en la Ordenanza No. 10 de 1981 así debe presumiese legalmente por no haberse demostrado lo contrario en el presente proceso. Lo expuesto es suficiente para concluir que debe revocarse la sentencia apelada en cuanto a la nulidad declarada por ella y que ha sido exclusivamente el objeto de controversia en el recurso de apelación. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con su

colaborador fiscal, FALLA: Revócase el ordinal lo. de la sentencia proferida el 11 de mayo de 1983 por el Tribunal Administrativo de la Guajira en cuanto declaró la nulidad del literal i) del artículo 2o. de la Ordenanza No. 1o de 1981 emanada de la asamblea departamental de la Guajira y en su lugar se deniega esta súplica de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, vuelvan los autos al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha trece de abril de mil novecientos ochenta y cuatro. Samuel Buitrago Hurtado, Jacobo Pérez Escobar, Mario Enrique Pérez V., Roberto Suárez Franco. Lorenzo Rojas Surmay, secretario.