CE-SEC1-EXP1984-N4462

MERCANCIAS - Entrega Es cierto que el artículo 18 del Decreto 849 de 1979 trata de la ENTREGA DE MERCANCIAS importadas mediante el sistema de actas, también es evidente que no alude a mercancías que se encuentre en ZONAS FRANCAS. REGLAMENTOS GENERALES DE ADUANA - Facultad de quien los expide Si los reglamentos en cuestión únicamente pueden emanar del Director General de Aduanas, un funcionario de inferior categoría a él no tiene competencia para derogar, suspender u ordenar la no aplicación, total o parcial de ellos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: MARIO ENRIQUE PEREZ Bogotá, D. E., tres (03) de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 4462

Actor: HERNAN GOMEZ PIEDRAHITA Demandado: DIRECCION GENERAL DE ADUANAS En ejercicio de la acción que consagraba el artículo 66 de la Ley 167 de 1941 y que continúa establecida en el artículo 84 del actual Código Contencioso Administrativo, el ciudadano abogado Hernán Gómez Piedrahita solicitó ante esta Corporación la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. De la Circular No. 2943 de 11 de febrero de 1981, emanada de la División Legal de la Dirección General de Aduanas que dice: "ADUANAL. —CARTAGENA. —2943. — Referente surad. 89. Conforme Ley 105 año 1958 y Decretos rigen zonas francas mercancías depositadas en ella solo

podrán extraerse para la nacionalización o exportación. Decreto 849 de 1979 no señala procedimiento extracción por acta de zonas francas. Reglamento 328 excedióse en artículo 29 por tanto no es aplicable en cuanto a entregas por acta desde zonas francas. Consecuencia para aplicar arancelariamente posición y gravámenes es la de solicitud de nacionalización conforme artículo 18 Resolución 61 año 1964. Sobre dicha norma el Honorable Consejo de Estado se pronunció en doctrina de abril 1973. Atentamente. — Noguera Divilegal".

2. De la Circular No. 24597 de 31 de octubre de 1980, de la Dirección General de Aduanas, del siguiente tenor: "ADUANAL CARTAGENA. — 24597. — Acuerdo literal b artículo 24 y artículo 26

Ley 105 año 1958 mercancía encuéntrase zonas francas lleguen solo pueden salir por reexpedición al exterior o nacionalización cumpliendo requisitos legales Punto. En ningún caso en tránsito para zonas aduaneras o aduana interna sin previa nacionalización punto. Sírvase comunicar lo anterior gerentes de zonas francas su jurisdicción y publicar órdenes administrativas y órdenes del día haciendo conocer a usuarios esta aclaración fin evitar cometan errores en perjuicio sus actividades punto. Avise recibo punto. Atte. Vic. Eduardo Meléndez Ramírez Digeaduanas". A manera de fundamentos de hecho, expone el demandante que en uso de las facultades conferidas a la Dirección General de Aduanas por el Decreto 075 de 1976, especialmente por su artículo 36 —literal a)—, el jefe de la División Legal de

la mencionada Dirección General, mediante la Circular No. 2943 de 1981, dirigida inicialmente a la Aduana de Cartagena y posteriormente transcrita a todas las aduanas del país y aplicadas a todos los importadores que utilizan las diferentes aduanas nacionales, determinó que las mercancías de zonas francas no pueden ser entregadas por acta y que el reglamento 328 excedió en su artículo 29 las facultades legales. Igualmente dice el actor que por medio de la Circular No. 24597 de 1980 el Director General de Aduanas estableció la prohibición de autorizar el tránsito de mercancías de las zonas francas a las zonas aduaneras y a las aduanas internas sin la previa nacionalización y que, además, la misma Dirección ha dicho que esta circular prohibe también la entrega de mercancías de zonas francas por acta, toda vez que para la salida de tal recinto exige la reexpedición al exterior o la nacionalización, con sometimiento a los requisitos legales. Agrega que "así lo vienen aplicando y entendiendo la totalidad de los administradores de aduanas por órdenes de la Dirección General de Aduanas". Afirma el demandante que la Circular 2943 de 1981 viola los artículos 18 del Decreto 849 de 1979 y 29 del Reglamento General de Aduanas No. 328 del mismo año y que la No. 24597 de 1980 infringe también el artículo 18 del mismo Decreto 849. El concepto de la violación lo presenta así: "No cabe ninguna duda de orden legal y en virtud del orden jerárquico de normas establecido por la ley, que el jefe de la División Legal al ordenar mediante la

circular No. 2943 de 1981 que no se entregue mercancía de zona franca mediante acta, ha violado una disposición superior como es el Reglamento General de Aduanas No. 328 en su artículo 29, que sí lo permite, así como el artículo 18 del Decreto 849 de 1979, que no establece excepción alguna para este régimen de entregas. No puede tener prelación legal una orden de un jefe de División contra un Reglamento General de Aduanas que dicta el Director General, el cual no solamente esta facultado para ello sino también para derogarlo, modificarlo o adicionarlo, si lo estima violatorio de la ley. No ha sucedido tal evento y el artículo 28 continúa vigente en toda su extensión. "Más, la Dirección General de Aduanas, ha entendido igualmente que la Circular No. 24591 de octubre 31 de 1980 prohibe la entrega por acta de mercancías de zona franca. Aunque el mensaje, a mi entender es claro, en el sentido de indicar que lo prohibido es el tránsito de mercancías de zona franca para zonas aduaneras o para una aduana interna, esta circular del señor Director General de Aduanas ha sido extendida a la prohibición de entrega de mercancías de zona franca, mediante acta. "El error consiste en darle un interpretación que no se amolda a su texto, pues si así fuera, violaría el artículo 18 del Decreto 849 de 1979 que no establece limitación alguna al respecto. Es principio jurídico de notoria observación universal que donde el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete. De donde resulta obvio que si la Circular No. 24597 de la Dirección General de Aduanas

tuviese el sentido de prohibir entregas por acta a mercancías de zona franca, violaría el tantas veces citado Decreto 849 de 1979. "Además las excepciones legales deben estar consignadas en la misma ley, y es evidente que ni el Decreto 849, ni norma posterior alguna establecen la excepción que se pretende introducir por funcionarios que carecen de competencia para legislar en esta materia. "No puede argumentarse que el hecho de que la Ley 105 de 1958 establezca en su artículo 24 que la mercancía de zona franca solamente puede salir para exportación y para importación, impida su entrega por acta, pues una cosa es la importación y otra bien diferente el hecho de la entrega provisional que es la que se hace mediante acta. Este sistema de entrega por acta fue diseñado por el Gobierno con el fin de descongestionar las bodegas oficiales, los puertos y las zonas francas que como las de Barranquilla, Cartagena y Buenaventura estaban repletas de mercancías de importación. La entrega definitiva de la mercancía es la que se hace una vez agotada la tramitación de nacionalización, y la provisional es la hecha mediante acta. La entrega definitiva es consecuencia de la nacionalización y a ella se refiere la ley." "En este orden de ideas, el Decreto 849 de 1979, sí permite la entrega de mercancías por acta, sin excepción alguna y por tanto, habría modificado en lo pertinente la Ley 105 de 1958 (artículo 24 y concordantes). Se estaría entonces ante la violación evidente del Decreto 849 de 1979 por parte de la Circular No. 24597 de 1980".

EL PROCESO

Por medio de este proceso se le ha dado curso a una acción de nulidad en la que se ha planteado una cuestión de puro derecho, ajena por completo a situaciones de hecho. En la demanda fue pedida la suspensión provisional de los actos impugnados, pero esta medida no fue atendida, por motivos vinculados a la técnica que la gobierna, pues no se señalaron las normas que se estimaran manifiestamente transgredidas y, menos aún, se sustentó esta clase de violación. Durante el traslado común dado a las partes para presentar alegatos de conclusión, el señor Fiscal Primero del Consejo de Estado expuso de manera detallada lo que él denomina "el pensamiento de este Despacho sobre el fondo de la litis" en el cual solicita que se les dé prosperidad a las pretensiones del actor. Opina el Agente del Ministerio Público que ambas circulares se relacionan con mercancías depositadas en las zonas francas y después de transcribir los artículos 24 —literal b) — y 26 de la Ley 105 de 1958, citados en la Circular 24597, concluye diciendo que de dichas zonas puede salir cualquier mercancía o materia prima, en el estado en que se encuentren, mediante la importación, previo el agotamiento de los requisitos legales. Agrega que entre las anteriores disposiciones y el artículo 18 del Decreto 849 de 1979 no existe ningún enfrentamiento. El señor fiscal analiza así su punto de vista. "Por otra parte, en desarrollo de la normatividad expuesta, la Dirección General de Aduanas expidió el reglamento 328 de 1979 por medio del cual se permite tal

entrega de mercancías o materia prima, siendo cualquiera de éstos (Ley, Decreto y Reglamento) de superior jerarquía a una circular, como son los actos acusados, sencillamente las últimas deberán guardar las prescripciones ordenadas por aquellos, so pena de violarlos, que es el caso en estudio; porque está plenamente demostrado que las circulares impugnadas en la demanda han infringido tanto al artículo 18 del Decreto 849 de 1979, como el Reglamento 328 del mismo año y, por lo tanto, procede su anulación". Encontrándose agotado el trámite del proceso y no observándose causal de nulidad alguna que invalide la actuación, procede la Sala a decidir la causa, previas las siguientes CONSIDERACIONES La atenta lectura de las circulares cuestionadas en este proceso permite deducir que ellas hacen referencia específica y reiterada a las mercancías depositadas en las zonas francas. Por tanto, el análisis que aquí se hace se circunscribe a esas zonas en particular. De análoga manera, en vista de que el demandante dice que la Circular 2943 de 1981 infringe los artículos 18 del Decreto 849 de 1979 y 29 del Reglamento General de Aduanas No 328 del mismo año y que la No. 24597 de 1980 quebranta también el artículo 18 del citado Decreto 849, el estudio de los cargos se reducirá a estas dos normas. El texto del artículo 18 del mencionado Decreto 849 de 1979 es el siguiente: "Artículo 18.— Los administradores de aduana entregarán mediante acta, previos reconocimiento y aforo con intervención de la Auditoria Fiscal respectiva, la

mercancía importada por personas naturales o jurídicas sujetas al pago de derechos arancelarios, siempre que se constituya previamente el depósito provisional que garantice el pago total de los mismos, conforme al artículo 6o. del presente decreto, y que a la solicitud se acompañen copias autenticadas del registro o licencia de importación, de la factura comercial, de los certificados de origen y fitosanitarios, en su caso, y del conocimiento de embarque debidamente liberado. "En este caso el formulario del manifiesto de importación deberá presentarse dentro del término fijado por el artículo 2°, de este decreto, so pena de incurrir en la sanción allí prevista". La transcripción que antecede depara la conclusión de que si bien es cierto que dicho artículo trata de la entrega de mercancías importadas mediante el sistema de acta, también es evidente que no alude a mercancías que se encuentren en zonas francas. Consiguientemente, no puede aceptarse que el artículo 18 resulte transgredido por las circulares impugnadas, porque ellas contemplan una situación diferente. Por esta razón el cargo no guarda adecuación con la materia concreta de que se ocupan tales actos y de ahí el que no pueda tener prosperidad. Pero no solamente el artículo en mención no versa sobre la entrega de mercancías que se hallen en zonas francas, sino que lo mismo sucede con todo el estatuto del cual hace parte, pues en general el Decreto 849 de 1979, por el cual fue modificado el régimen de aduanas, no se refiere a tales zonas. Para corroborar lo anterior es suficiente con remitirse a la lectura completa del mismo. Es así como

también los artículos 17, 19 y 20 del Decreto en comento se refieren de manera especial a la entrega de mercancías por acta. Más tanto éstos como el 18 son extraños a la entrega de mercancías provenientes de zonas francas. Lo anterior no obedece a una interpretación literal que limite el alcance del tantas veces citado artículo 18, sino que emana de su propia claridad, motivo por el cual en el caso de autos tiene cabida el principio de hermenéutica jurídica que contiene el artículo 27 del Código Civil, a saber: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".

2. Si lo hasta aquí expuesto sirve para desechar la violación del artículo 18 del Decreto 849 por los actos acusados, en cambio si deberá dársele acogida a la violación del artículo 29 del Reglamento General de Aduanas No. 328 de 1979, que el actor indica como vulnerado por parte de la Circular 2943 de 1981, pues tal artículo sí se refiere a la entrega de mercancías depositadas en zonas francas.

Dice este artículo: "Artículo 29. — En las entregas por acta de que trata el artículo 18 del Decreto 849 de 1979, la solicitud debe ir acompañada por todos los documentos exigidos en el mismo, la liquidación del total de los derechos arancelarios y demás impuestos que deben depositarse y copia del recibo del depósito provisional expedido por el Banco autorizado. A las solicitudes de entrega por acta de mercancías beneficiadas con gravámenes preferenciales, conforme a las Notas Adicionales del Arancel de Aduanas vigente en la fecha de su importación o consagradas en

otras normas legales especiales, deberán acompañarse copias autenticadas de los documentos que acreditan plenamente la aplicación del gravamen preferencial. "Si del reconocimiento y aforo se establece que la mercancía está conforme con lo descrito en la Licencia o Registro de Importación, procederá su entrega mediante ataque deberá elaborar la Sección de Aforo para mercancías depositadas en la EmpresaPuertos de Colombia o en zonas francas. Para las depositadas en bodegas de la Aduanao de zonas aduaneras, el acta deberá ser elaborada por el almacenista correspondiente. El acta de entrega se elaborará en original y cuatro (4) copias, en su orden, con el siguiente destino: " (Subraya la Sala). Los Reglamentos Generales de Aduana son expedidos por el Director General de ese ramo, en uso de la expresa facultad que al efecto le fue concedida por el literal d) del artículo 3° del Decreto 075 de 1976, por el cual se modificó la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por tanto, de la Dirección General de Aduanas, por ser una dependencia de dicho Ministerio. Este Decreto redistribuyó algunas funciones y fue expedido por el Presidente de la República con base en la Constitución Nacional, especialmente en el ordinal 21 de su artículo 120, y en las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 28 de 1974. Entonces, sí los Reglamentos en cuestión únicamente pueden emanar del Director General de Aduanas, un funcionario de inferior categoría a él no tiene competencia para derogar, suspender u ordenar la no aplicación, total o parcial, de ellos, que es lo que acontece aquí con respecto al artículo 29 del Reglamento en

referencia. En efecto, la Circular No. 2943 de 11 de febrero de 1981, dirigida a la Aduana de Cartagena por el Jefe de la División Legal de la Dirección General de Aduanas, expresa: "Reglamento 328 excedióse en artículo 29 por tanto no es aplicable en cuanto entregas por acta desde zonas francas". De otra parte, el artículo 36 del Decreto 075 de 1976, que señala las funciones de dicha División Legal, no contiene ninguna atribución al respecto, lo que significa que el funcionario que expidió la Circular se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones, pues actuó en el caso de autos fuera del marco de su competencia. Y precisamente esa falta de poder legal, unida a la transgresión del artículo 29 del Reglamento General de Aduanas No. 328 de 1979, por el motivo atrás explicado, determina que se deba declarar la nulidad de la Circular No. 2943. De lo dicho se desprende, en síntesis, que debe accederse a declarar la nulidad de la Circular 2943, por contrariar el referido artículo 29, y negar la de la Circular 24597 de 1980, contra la cual sólo se formuló el cargo de violar el artículo 18 del Decreto No. 849 de 1979 que, como ya se dijo, no guarda vinculación con la entrega de mercancías depositadas en zonas francas. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto de su Fiscal colaborador, FALLA

Primero. — Declárase la nulidad de la totalidad de la Circular No. 2943 de 11 de febrero de 1981, emanada de la División Legal de la Dirección General de Aduanas y dirigida a la Aduana Nacional de Cartagena. Segundo. — Niéganse las demás peticiones de la demanda. Copíese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha tres de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro.

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO

ENRIQUE PEREZ, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, LORENZO ROJAS

SURMAY, SECRETARIO