CE-SEC1-EXP1984-N4595

PROPINA VOLUNTARIA - Debe especificarse en la factura o recibo que está tiene el carácter de voluntaria y no el de obligatorio, para no inducir al cliente en error / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Vigilancia y control de precios que establezcan los Ministerios y demás entidades competentes / FIJACION DE PRECIOS - En listas o en los bienes mismos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., veintinueve (29) de junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 4595

Actor: ALEJANDRO BULA O Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO El doctor Alejandro Bual O. en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, ha demandado ante esta Corporación para que se declare la nulidad de los artículos 15 y 16 de la Resolución No. 0036 de 4 de enero de 1984 del Superintendente de Industria y Comercio.

1 FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA a). — Hechos.

El actor apoya sus pretenciones en los siguientes hechos, que se sintetizan así:

1. La Resolución impugnada "por la cual se ordena la fijación de precios en listas o en los bienes mismos y se dictan otras disposiciones" reza en su encabezamiento que es dictada por el Superintendente de Industria y Comercio en uso de las facultades conferidas por el Decreto N° 149 de 1976 y el Decreto N° 3466 de

1982. 2. — Procede a continuación el demandante a transcribir los artículos 15 y 16 de la Resolución acusada y los textos que más adelante en su escrito de demanda considera como quebrantados. b). — Disposiciones violadas y concepto de la violación.

Como normas infringidas por las disposiciones acusadas señala el demandante los artículos 2° literal g) del Decreto No. 149 de 1976; 21 de la Ley 60 de 1968; 76, numerales 1 y 2 de la Constitución Nacional y 131 y 485 del Código Sustantivo del Trabajo. Acerca del concepto de la violación discurre como sigue: "De los hechos de la demanda se desprenden las siguientes violaciones habidas con la vigencia de los artículos decimoquinto y decimosexto de la Resolución número 0036 de enero 4 de 1984 originaria de la Superintendencia de Industria y Comercio: "A). — A los artículos segundo del Decreto Ley 149 de 1976 y 21 de la Ley 60 de 1968. "Al artículo segundo, literal g) del Decreto Ley 149 de 1976 en que apoya su propia existencia la resolución cuya nulidad se demanda, y que señala a la Corporación Nacional de Turismo como la entidad única y exclusiva para "el establecimiento de la política de precios, su aplicación, así como la fijación, por medio de resolución, de los precios de los bienes y servicios sometidos a control" para las actividades hoteleras, de restaurantes, bares y similares. "Al artículo 21 de la Ley 60 de 1968, que fue corroborado y respetado por el dicho

Decreto Ley 149 de 1976 y que le asigna a la Corporación Nacional de Turismo iguales funciones en lo tocante a los hoteles, restaurantes, bares y similares. "Ambas normas legales, superiores a la resolución demandada, son homotéticas, concordantes y precisas; a esto se agrega que la Ley 60 de 1968 es norma especial dirigida a la organización del turismo como industria y de la cual son parte alícuotas los hoteles, restaurantes, bares y similares; y como norma especial que es, a la Ley 60 de 1968 hay que darle las prelaciones que registran el artículo 5° de la Ley 57 de 1887 que reza: "La disposición relativa a un asunto especial de (sic) prefiere a la que tenga carácter general" y el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal: "El orden de preferencia de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales será el siguiente: La ley, el reglamento ejecutivo y la orden del superior". "Es más, la resolución cuestionada modificó al mismo decreto-ley en que se fundamentó, el 149 de 1976, al arrebatarle la Superintendencia de Industria y Comercio a la Corporación Nacional de Turismo sus funciones legales, específicas e indelegables en relación con los hoteles, restaurantes, bares y similares. Surgió un acto exhorbitante, (sic) una extralimitación de funciones que constituye una clara violación de la voluntad legislativa que es menester enmendar anulando la resolución materia de esta demanda. El motivo: ilegalidad manifiesta.

"A los artículos 31 y 485 del Código Sustantivo del Trabajo que es una ley. "La propina es rubro laboral que se halla encerrado dentro de los parámetros del artículo 131 del Código Sustantivo del Trabajo, que es una ley especialísima por el privilegiado motivo de ser Código; esta clase de leyes no es materia de reglamentación alguna como lo ha hecho la Superintendencia de Industria y Comercio con la resolución demandada. El Código Sustantivo del Trabajo conlleva jurisdiccionalidad, y entonces es apropiado reproducir el Auto del Honorable Consejo de Estado, febrero 17 de 1962, tomo LXIV, números 397-398, página 189: — "Pero hay otras leyes, como las civiles, comerciales, penales y procesales propiamente dichas, que son el producto de una lenta elaboración en la cual han estudiado y resuelto casi todas las hipótesis reglamentables, cuya directa aplicación corresponde preferentemente al órgano jurisdiccional, y que no son susceptibles de reglamentación ejecutiva, sino que dan lugar a la interpretación por vía jurisprudencial". La vigilancia y control a propina, según el artículo 485 del Código Sustantivo del Trabajo, le corresponde exclusivamente al Ministerio de Trabajo y nunca a la Superintendencia de Industria y Comercio. "c). — Al artículo 76 de la Constitución Nacional. "Aunque no puede desconocerse que la Resolución número 0036 de enero 4 de 1984 es una medida conveniente para el mejor control de precios, tampoco puede negarse que ella, en relación con hoteles, restaurantes, bares y similares, implica

una gestión a cargo de otras dependencias, que tiene que ver más con la política de establecimientos y fijación de precios que con su simple vigilancia y control, función ésta que no puede llegar hasta disponer que se verifique un registro, quién lo verifique y en donde puede reposar las copias que se archiven. Esto es una medida ya creativa que se sale de la órbita de control asignada ilegalmente a la Superintendencia de Industria y Comercio y sustraída a la Corporación Nacional de Turismo, en lo tocante a hoteles, restaurantes, bares y similares. "Otro tanto debe decirse en relación con la reglamentación de la propina y cómo debe cobrarse, pues la Resolución 0036 de enero 4 de 1984 se lleva por delante a la jurisprudencia que es consubstancial a todo Código como el Sustantivo del Trabajo y le sustrae al legislador su función de crear, modificar y revocar los códigos y las leyes (artículo 76, numerales 1 y 2 de la Constitución Nacional). Hay, pues, manifiesta inconstitucionalidad". 2 ALEGATO DEL FISCAL Solicita que las pretenciones del actor se despachen desfavorablemente y para ello se funda en las siguientes razones: Entre las disposiciones que expresamente deroga la Resolución No. 036 enjuiciada está la Resolución No. 130 de 1977 del mismo Superintendente de Industria y Comercio, que en varias oportunidades ha sido demandada ante esta Corporación, inclusive por la misma persona que en este proceso actuó como demandante. Transcribe los artículos 1° a 5° de esta última y agrega lo siguiente:

"Todo el articulado que se ha transcrito de la Resolución 130 de 1977 está sintetizado en esencia en el artículo decimoquinto de la Resolución 0036 de 1984, que se acusa, con la única diferencia entre aquella y esta que la frase "fijar en lugar visible al público, una lista con los respectivos precios", que en aquella se echa de menos, pero que en sustancia no modifica su contenido. "Por otra parte, los parágrafos 1°, 2°, y 3°, del artículo decimoquinto de la Resolución 0036 de 1984, contiene palabra más, palabra menos, el mismo trasfondo de los artículos 2°, 3°, y 4°, de la Resolución 130 de 1977, así como del parágrafo del artículo ibídem. A continuación vierte apartes de la sentencia de esta Sección Primera (expediente 4098) que desató el proceso de nulidad instaurado contra la Resolución 130 de 1977 comentada para concluir que las argumentaciones que se esgrimen en dicha decisión adversa a la declaratoria de nulidad sirven para negar el cargo que imputa el actor al artículo decimoquinto de la Resolución 036 de 1984. Por último y en cuanto hace al artículo decimosexto de la resolución demandada, en relación con el cual el demandante estima que viola los artículos 31 y 485 del Código Sustantivo del Trabajo, la Fiscalía sostiene que aquel no tiene razón "habida consideración a que la propina que reglamenta la Resolución 0036 de 1984, en su artículo acusado, guarda relación con el servicio prestado al usuario o consumidor, mientras que la propina que menciona el actor, hace relación con el contrato de trabajo y son diferentes en su esencia y causa generadora. Por ello,

los artículos invocados como violados no tienen relación alguna con el tema que toca el artículo 16". 3 CONSIDERACIONES DE LA SALA El proceso recibió el trámite legal que concluye la decisión de Sala Unitaria de denegar la solicitud de suspensión provisional impetrada por el actor (folios 15 a 20). A LAS NORMAS IMPUGNADAS Son los artículos 15 y 16 de la Resolución No. 0036 de 4 de enero de 1984 del Superintendente de Industria y Comercio que rezan como sigue: "ARTICULO DECIMOQUINTO: Los restaurantes, bares, griles, discotecas, cafeterías y similares, deberán fijar un lugar visible al público, una lista con los respectivos precios y además presentar cartas a los consumidores en las cuales figuren los mismos precios. PARAGRAFO 1° Tanto la lista visible al público, como las cartas presentadas al consumidor deberán estar debidamente registradas por la autoridad competente. PARAGRAFO 2° Los precios deberán indicarse en pesos colombianos. PARAGRAFO 3° Una copia de la lista y carta de precios reposará en los archivos de la Oficina Municipal respectiva y en el Distrito Especial en las correspondientes Alcaldías Menores. "ARTICULO DECIMOSEXTO: Las facturas o recibos que expidan los restaurantes, bares, griles, discotecas, cafeterías y similares que utilicen el sistema de cobros de propina voluntarias por la consumición (sic) de lo que allí se expenda, deberán tener las siguientes especificaciones: 1. — Descripción clara y detallada de lo consumido, con la cantidad y precio. 2. — Valor total de la cuenta por cobrar.

3. — En la parte inferior de la factura o recibo, quienes utilicen el sistema de cobro de propinas, deberán colocar la siguiente leyenda en mayúscula: "PROPINA VOLUNTARIA" (Apreciado cliente, si usted desea coloque la propina que considere adecuada por el servicio recibido)".

B LOS CARGOS DE ILEGALIDAD 1. — En primer lugar anota la Sala a las observaciones del Agente del Ministerio Público que, aunque es cierto que la Resolución No. 130 de 1977 que recoge esencialmente las mismas normas ahora acusadas de la Resolución No. 0036, ha sido demandada ante esta jurisdicción y encontrada ajustada a derecho, de otro lado, por ser esta última un acto formalmente diferente que inclusive deroga expresamente la Resolución No. 130, se hace necesario avocar el estudio de las infracciones legales que se le endilgan. 2. — Como primer grupo de textos vulnerados se citan los siguientes: artículo 2°. literal g) del Decreto No. 149 de 27 de enero de 1976 "por el cual se suprime la Superintendencia Nacional de Producción y Precios, se redistribuyen sus funciones y se revisa la organización administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio", artículo 21 de la Ley 60 de 1968 "por la cual se establecen estímulos a la industria del turismo y se dictan otras disposiciones", y el artículo 76 numerales 1 y 2 de la Constitución Nacional.

Su tenor es el siguiente: Decreto 149 de 1976 "Artículo 2°. El establecimiento de la política de precios, su aplicación, así como la fijación, por medio de resolución de precios de los bienes y servicios sometidos a

control corresponde a las siguientes entidades: "g) A la Corporación Nacional de Turismo, para los servicios hoteleros, restaurantes, bares y similares. Ley 50 de 1968. "Artículo 21. Corresponde a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia en relación con hoteles, restaurantes, bares y similares, agencias de viajes, empresas transportadoras exclusivamente turísticas y, en general, en todas aquellas entidades que presten servicios de turismo. "a). — Clasificarlas para todos los efectos legales; "b). — Otorgarles las respectivas licencias de funcionamiento. "c). — Reglamentar su operación. "d). — Vigilar su funcionamiento. "e). — Señalar las tarifas de sus servicios, en coordinación con el Instituto Nacional de Transporte, cuando se trate de transporte exclusivamente turístico. "f). — Aplicar las sanciones a que haya lugar por violación de las normas que regulen el ejercicio de su actividad y, en el caso de multas, iniciar ante las autoridades competentes las respectivas acciones por jurisdicción coactiva para el cobro de las mismas". "Artículo 76 de la Constitución Nacional. "Corresponde al Congreso hacer las leyes. "Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: "1a.) Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; "2a.) Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus diposiciones....".

Se observa: a). — Se anota en primer lugar que el actor en la explicación del cargo asimila lo prevenido en el artículo 2°, literal g) de la Ley 149 de 1976 a lo contemplado en el

artículo 21 de la Ley 60 de 1968 y, de ahí que implique el razonamiento sobre el concepto de violación legal de la primera norma a la segunda, sin que entre al análisis detenido de cada una de las funciones que el mentado artículo 21 asigna a la Corporación Nacional de Turismo, Esto se deduce del siguiente aparte del libelo: "De los hechos de la demanda se desprenden las siguientes violaciones"... Al artículo 21 de la Ley 60 de 1968 que fue corroborado y respetado por el dicho Decreto Ley 149 de 1976 (se refiere al artículo 2° literal g) y que le asigna a la Corporación Nacional de Turismo iguales funciones en lo tocante a los hoteles, restaurantes, bares y similares. Ambas normas legales, superiores a la resolución demandada, son homotéticas, concordantes y precisas, a esto se agrega que la Ley 60 de 1968 es norma especial..." (Se pone entre paréntesis). Es decir, que la demanda no aporta argumentaciones propias y concretas dirigidas a demostrar la transgresión del artículo 21 de la Ley 60 de 1968, en sus seis diferentes modalidades de funciones atribuidas a la Corporación Nacional de Turismo. Por esta razón, tampoco le es dable a la Sala estudiar este cargo de violación. b). — Del cotejo que hace la Sala entre la resolución enjuiciada y el artículo 2°, literal g) del Decreto 149 de 1976 no encuentra contrariedad alguna con él. En efecto: En los artículos 15 y 16 de la Resolución No. 0036 de la Superintendencia de Industria y Comercio no se fija política alguna sobre precios, ni se sienta un

marco o derrotero para la aplicación de una política de precios, ni tampoco se señalan precios para servicios de hoteles, restaurantes, bares y similares — aspecto reservado sí a la Corporación Nacional de Turismo —, sino que se provee a la ejecución de las facultades que a dicha Superintendencia le confiere el mismo Decreto No. 149 de 1976, en su artículo 6°, literal a) en materia de vigilancia y control, entre otras cosas, de los precios "que establezcan los Ministerios y demás entidades competentes". Facultades éstas que a su vez se encuentran expresamente ratificadas en el artículo 8°, literal g) ibídem, conforme al cual corresponde a dicha entidad: "Dictar los reglamentos en materia de control y vigilancia de precios", con la condigna atribución de imponer las sanciones a que haya lugar (artículo 2°., literal b) ibídem. Fluye, como consecuencia de lo antes dicho, que el acto acusado no invade la órbita del legislador en su función de interpretar, reformar y derogar las leyes y expedir códigos, a que se refiere el artículo 76, numerales 1 y 2 de la Carta Política. Lo antes expresado es suficiente para que no prospere el cargo estudiado.

2. Como segundo grupo de textos quebrantados señala el actor los artículos 131 y 485 del Código Sustantivo del Trabajo.

Se observa: El artículo 131 prescribe que las propinas recibidas por el trabajador no constituyen salario, sin que puedan pactarse como tal. Y el 485 confía al Ministerio de Trabajo la función de vigilancia y control de las normas laborales. Así que a

simple vista se ve, como lo observa la Fiscalía, que ninguno de dichos preceptos tiene relación con el artículo 16 de la Resolución No.0036 que dispone sobre cuestión diferente, pues, contempla en defensa del consumidor los detalles que debe contener la factura o recibo que expidan los restaurantes, bares, griles, discotecas, cafeterías y análogos, cuando utilicen el sistema de cobros de propina voluntaria, debiéndose especificar que ésta tiene el carácter y no el de obligatorio, para no inducir a aquél en error. Por lo que acaba de expresarse, este cargo tampoco puede prosperar. En consideración a las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Deniéganse las pretensiones de la demanda. Copíese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su Sesión de fecha 22 de junio de mil novecientos ochenta y cuatro.

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO

ENRIQUE PEREZ VELASCO, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, LORENZO

ROJAS SURMAY, SECRETARIO