CE-SEC1-EXP1985-N4368

SOCIEDADES MERCANTILES. PERMISO DE FUNCIONAMIENTO. - Inspección y vigilancia por el Superintendente de Sociedades (art. 267 C. de Co.). ¿Cómo se solicita la inspección? ¿Cuándo pueden ejercer su objeto las sociedades? CONTRATO SOCIAL.

IMPUGNACION.

El artículo 267 del estatuto mercantil, dice: "Artículo 267. Además de las atribuciones conferidas en otras disposiciones de este Código y en leyes especiales, el Superintendente de Sociedades tendrá las siguientes: "1ª. Ejercer la inspección y vigilancia; “a) . . . . . . . . . . . . "b) . . . . . . . . . . . . "c) Sobre cualquier compañía mercantil cuando lo solicite un número plural de asociados que posea el veinte por ciento o más de tal social. En este caso la inspección y vigilancia cesará cuando lo pida un número plural de asociados que represente más del ochenta por ciento del capital social". "Artículo 268 Código de Comercio. Las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia no podrán ejercer su objeto sin un permiso de funcionamiento de la misma Superintendencia, que solamente se otorgará cuando su constitución se ajuste a las leyes. Tratándose de sociedades no sometidas inicialmente a dicha vigilancia, deberán obtener también el permiso una vez queden bajo vigilancia". Artículo 266 del Código de Comercio, a saber: "El Presidente de la República ejercerá por medio de la Superintendencia de Sociedades la inspección y vigilancia de las sociedades comerciales no sometidas al control de la

Superintendencia Bancaria, con el fin de que en su formación y funcionamiento se ajusten a las leyes y decretos y de que se cumplan normalmente sus propios estatutos, según lo previsto en este Código o en leyes posteriores". Volviendo al artículo 115 del Código en referencia, se comenta que él prohibe la impugnación del contrato social por motivos distintos de los defectos o vicios de fondo, conforme a lo previsto en los artículos 104 y siguientes del mismo, que son los indicados en el artículo 101, el cual reclama para cada uno de los asociados la existencia de "capacidad legal y consentimiento exento de error esencial fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos" y que, además, precisa que "se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes". Al respecto debe anotarse que las exigencias que hace el artículo 101 en análisis son las mismas que tiene establecidas el artículo 1502 del Código Civil para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad. Haciendo una nueva referencia a los artículos 268, 269 y 270 del Código de Comercio, se explica que ellos hacen parte del Libro 2º., Título II, Capítulo 1º. del mismo estatuto y que tratan de la inspección y vigilancia de las sociedades por parte de la Superintendencia del ramo. El artículo 268 prescribe que las sociedades bajo vigilancia de la Superintendencia no podrán ejercer su objeto sin un permiso de funcionamiento expedido por la misma, el que solo se otorgará cuando su

constitución se cifra a las leyes. "Tratándose - agrega - de sociedades no sometidas inicialmente a dicha vigilancia, deberán obtener también el permiso una vez queden bajo vigilancia" (Subraya la Sala). Esta norma debe relacionarse con la atribución 1ª. del articulo 267, concerniente a los casos en que la Superintendencia deba ejercer inspección y vigilancia, y quiere decir que cuando medien tales circunstancias para continuar funcionando dichas sociedades requieren el permiso de que se ha hablado, lo mismo que aquellas que no estando sometidas al indicado régimen llegasen a quedar incluidas en él. De ahí que la Superintendencia le hiciera esta exigencia a la actora tan pronto corno quedó sometida a inspección y vigilancia. El artículo 269 del mencionado Código se limita a señalar los documentos que deben acompañarse a la petición relacionada con el permiso de funcionamiento de que trata el artículo anterior. El artículo 270 ibídem. es del siguiente tenor: "Presentados los documentos de que trata el articulo anterior, dentro de los diez días siguientes la Superintendencia de Sociedades concederá el permiso de funcionamiento, si los estatutos se conforman a las prescripciones legales y si se han cumplido los requisitos exigidos por la ley en relación con la forma de compañía adoptada. "Si el acto constituido no se ciñe en un todo a las prescripciones legales o se ha omitido algún requisito subsanable, el superintendente concederá permiso provisional de funcionamiento mientras se corrigen las irregularidades o deficiencias que anote". El permiso de funcionamiento a que se refieren las disposiciones que se

acaban de transcribir y comentar, es diferente de los requisitos que deben cumplirse para obtener el registro de la escritura social en las cámaras de comercio, registro este que tutela y protege el articulo 115 del código citado. (Sentencia de marzo 6 de 1985. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Doctor Mario Enrique Pérez. Exp. 4368.

Actor: Ganadería Puntagrande Ltda. Salvamento de Voto del doctor Miguel

Betancourt Rey). SOCIEDADES MERCANTILES (Salvamento de Voto). -

1. La exigencia a las Sociedades por parte de la Superintendencia de Sociedades de reformar sus estatutos viola el artículo 115 del

Código de Comercio.

2. Reuniones ordinarias de las Asambleas. Objeto.

3. Derecho del socio a votar. No es una obligación sino una facultad.

4. Facultades de los Gerentes.

A mi parecer la demanda ha debido prosperar, por las siguientes razones:

I. De la invocación del artículo 115 del Código de Comercio resulta que lo acusado no es la sujeción de la sociedad limitada actora al control de la Superintendencia de Sociedades, sino la obligación que ésta impone a aquella de reformar sus estatutos. A juicio del suscrito tal exigencia sí viola el artículo 115 del Código de Comercio, que ya había producido sus efectos saneados, si estos hubieran sido necesarios (Ley 153 de 1887, art. 38). Es que no existe norma alguna en virtud de la cual una sociedad ya existente conforme a la ley, desaparezca como persona jurídica o tenga que hacer reforma estatutaria por

el sólo hecho de que pase bajo control de la Superintendencia de Sociedades. Ni siquiera puede fundarse el acto acusado en la consideración de que las reformas exigidas sean indispensables para que la Superintendencia pueda ejercer sus funciones de inspección y vigilancia, porque no lo son. El acto acusado viola, pues, no sólo el artículo 115 mencionado, sino también el artículo 20 de la Constitución Nacional.

II. Pero hay algo más grave en el artículo acusado. Consiste en que da por obligatorias las reformas exigidas, aduciendo normas que no obligan a ellas.

Ejemplos: a) Lo relativo al artículo 8º., parágrafo 2º., pugna ostensiblemente con el artículo 422 del Código de Comercio, que dice: "Las reuniones ordinarias de la Asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año. . .”. Es que cuentas, balance y distribución de utilidades no son los temas ordinarios únicos en que puede ocuparse una junta, sino también, varios. v.gr., planes de producción y mercadeo, búsqueda de financiaciones, autorizaciones para celebrar mejoras, creación de cargos. b) Lo atinente al artículo 13, literal e), pugna con el artículo 379 del Código de Comercio y con el artículo 15 del Código Civil, pues el derecho del socio a votar no es una obligación sino una facultad, perfectamente renunciable de manera temporal, máxime cuando él no está forzado en forma alguna a aceptar el cargo de gerente. Y tal facultad de renuncia temporal no es incompatible con la prohibición (muy conveniente) del artículo 185 del Código de Comercio.

c) Lo relativo al artículo 18, cuyo texto se adivina, en nada riñe con el artículo 196 del Código de Comercio. Por el contrario, éste distingue bien dos clases de efectos de las limitaciones impuestas a las facultades de los gerentes: unas que operan erga omnes, es decir, que también son oponibles a terceros, pero que requieren la condición de constar en los estatutos y en el registro; y otras que no requieren tal condición pero sólo operan en las relaciones internas, en las del representante legal con los demás órganos de la sociedad. d) Lo atañedero al artículo 20 tampoco parece contravenir al artículo 364 del Código de Comercio, pues tanto este como lo artículos 2026 y siguientes del Código de Comercio ofrecen un amplio margen de libertad a los interesados, v.gr., la de designar un solo perito o la de apartarse del dictamen cuando la oferta sea más favorable para el cesionario que aquel. Luego el tinte de orden público de tales normas no es tan marcado como afirma la Superintendencia. e) Poco se puede adivinar sobre el articulo 21. Pero lo tocante a la simple terminología, aunque fuera acertado, no parece justificar la orden de una reforma estatutaria. Lo dicho ya es suficiente para concluir que el acto acusado viola además las normas del Código de Comercio en que dice fundarse. (Salvamento de Voto del doctor Miguel Betancourt Rey a la Sentencia de marzo 6 de 1985. Sección Primera. Consejero ponente: Doctor Mario Enrique Pérez Velasco. Exp. 4368. Actor: Ganadería Puntagrande Ltda.).

JURISDICCION ROGADA (Salvamento de Voto). - El Código Contencioso Administrativo vigente en sus artículos 170 ('normas jurídicas pertinentes') y 197, eliminó el llamado "principio de la jurisdicción rogada" (Reiteración del salvamento de Voto de enero 18 de 1985. Sección Primera. Proceso 4464). (Salvamento de Voto del doctor Miguel Betancourt Rey a la sentencia de marzo 6 de Sección Primera. Consejero ponente: Doctor Mario Enrique Pérez. Exp. 4368.

Actor: Ganadería Puntagrande Ltda.).