CE-SEC1-EXP1985-N4371

POTESTAD REGLAMENTARIA. LIMITACIONES. Reiteración jurisprudencial. - NACIONALIZACION DE LA EDUCACION. INICIACION Y GASTOS DE FUNCIONAMIENTO de la educación primaria y secundaria. Es nulo el artículo 1º. del Decreto 223 de 3 de febrero de 1977 expedido por el Presidente de la República en la parte que reza: ". . . en la medida en que se perfeccione, en cada caso, el proceso que ejecute la nacionalización" y el artículo 6º. ibídem en la parte que dice: ". . . y cumplidos los requisitos reglamentarios que en desarrollo de la misma se señalan en el presente decreto". 2º. En consecuencia, las disposiciones a que se refiere el anterior numeral quedarán, así: "Artículo 1º. Para efectos de la declaratoria de nacionalización de la educación primaria y secundaria formulada en la Ley 43 de 1975, la Nación procederá a cubrir los costos de que trata el artículo 2º. de esta ley. "Las apropiaciones y erogaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento a los artículos 2º., 3º., 4º. y 6º. de la referida ley deberán efectuarse con arreglo a las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto y a las que para las entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá, regulan sus respectivos presupuestos. Artículo 6º. Una vez efectuados los pagos porcentuales de que trata el artículo 3º. de la Ley 43 de 1975, se entenderá perfeccionada la ejecución del proceso de nacionalización ordenado por la referida ley, sin perjuicio de las demás

disposiciones legales y reglamentarias pertinentes". Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., mayo veintinueve de mil novecientos ochenta y cinco.

Proyecto: Doctor Nelson Zuluaga Ramírez magistrado auxiliar.

(Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado).

Referencia: Expediente Nº. 4371. Decretos del Gobierno. Actor: Rafael

Juvinao. El doctor Rafael Juvinao, en ejercicio de la acción consagrada en el articulo 66 de la Ley 167 de 1941, solicita la declaración de nulidad de los artículos 1, 4, 5 y 6 del Decreto 223 de 1977, en los apartes que más adelante se detallarán. I El acto acusado El Decreto 223 de 3 de febrero de 1977 fue expedido por el señor Presidente de la República "en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 3º. del artículo 120 de la Constitución Nacional" Y por él se reglamenta la Ley 43 de 1975. Contiene ocho artículos, de los cuales sólo están acusados los cuatro antes aludidos, que son del siguiente tenor: "Articulo 1º. Para efectos de la declaratoria de nacionalización de la educación primaria y secundaria formulada en la Ley 43 de 1975, la Nación procederá a cubrir los costos de que trata el artículo 2º. de esta ley en la medida en que se perfeccione, en cada caso, el proceso que ejecute la nacionalización" (Las subrayas corresponden a la parte acusada). "Artículo 4º. Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo

2º. de la ley que el presente decreto reglamenta, las Cajas de Previsión Seccionales o las entidades que hagan sus veces procederán a dictar las normas necesarias para la constitución de las garantías que aseguren a los beneficiarios de las prestaciones sociales de que trata dicho artículo, su pago completo y oportuno". "Artículo 5º. Una vez determinados los pasivos y efectuada la liquidación proforma de que trata el artículo 2º. de la ley que se reglamenta, el Gobierno Nacional procederá a celebrar con las entidades territoriales y el Distrito Especial contratos en donde se estipulen las condiciones y términos que permitan a la Nación atender el pago de las prestaciones sociales correspondientes a esas liquidaciones, contratos que deberán sujetarse al término y cuotas partes contempladas en el referido artículo 2º. "Artículo 6º. Una vez efectuados los pagos porcentuales de que trata el articulo 3º. de la Ley 43 de 1975 y cumplidos los requisitos reglamentarios que en desarrollo de la misma se señalan en el presenté decreto, se entenderá perfeccionada la ejecución del proceso de nacionalización ordenado por la referida ley, sin perjuicio de las demás Disposiciones legales y reglamentarias pertinentes" (Corresponden las subrayas a la parte acusada). II La demanda Como hechos, la demanda se refiere a la Ley 43 de 1975, mediante la cual se nacionalizó el servicio público educativo y al decreto reglamentario acusado. Como consideración preliminar, hace un recuento de la evolución legislativa sobre la situación de los educadores oficiales, empezando por la Ley 39 de

1903, cuyo régimen, en lo esencial, se prolongó hacia el año de 1975 y adolecía de muchos defectos debido a la penuria fiscal de los municipios y los departamentos. La Ley 43 de 1975, sigue diciendo el demandante modificó fundamentalmente este estado de cosas, al declarar todavía educación primaria y secundaria como un servicio nacional, disponiendo en su artículo 6º. la unificación del pago de los educadores a través de los Fondos Educativos Regionales, existiendo así a partir del año de 1980 un solo Patrón de dichos servidores, que es la Nación. Que con lo el costo de esta nacionalización resultaba muy cuantioso, el artículo 3º. de la referida ley determinó repartirlo en cinco años Por lo cual a partir de 1981 la nómina del magisterio pasó íntegramente a la Nación, dependiendo así en lo sucesivo los educadores del Ministerio de Educación Nacional - Fondos Educativos Regionales. Que la nacionalización del servicio educativo implicaba para la Nación no solo en el pago de salarios de los nuevos empleados nacionales sino también el pago de sus prestaciones sociales (art. 2º.), la construcción de los locales escolares (art. 9º.) y la creación y pago de nuevos cargos docentes (art. 10). Concluye el capítulo de los hechos con la anotación de que "a partir de 1981 la Nación se encuentra dotada de recursos para atender los expresados gastos y que no existe razón alguna para que ella se niegue a satisfacer las prestaciones de los educadores con el peregrino recurso de acudir al Decreto 223 de 1974". Como disposiciones violadas se citan los artículos 55, 120 ord. 3º. y 182 de la

Constitución Nacional Y los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 43 de 1975. En cuanto al concepto de la violación de las disposiciones constitucionales y legales que señala corno infringidas por el acto administrativo acusado, el actor hace varios cargos, divididos en dos capítulos que, en síntesis, son los siguientes: 1º. Las normas acusadas violan en conjunto el Principio de la separación de los poderes (art. 55 de la C. N.). a invadir la órbita de acción de la ley, toda vez que rebasan los presupuestos de la facultad reglamentaria prevista en el artículo 120 y por su contenido incurren también en abuso y extralimitación en las atribuciones que al Congreso otorga el art. 182 de la misma Carta, en lo relativo al señalamiento de la carga del servicio público. 2º. Del concepto de la violación que hace referencia al artículo 6º. acusado se deduce lo relativo a la violación en los artículos 1º., 4º. y 5º., pues en el primero y en la parte que se acusa, se postula que el proceso de la nacionalización ordenado por la Ley 43 de 1975 se entenderá perfeccionado sólo una vez efectuados los pagos porcentuales de que trata el artículo 3º. de dicha ley cumplidos los demás requisitos que se señalan en el decreto, que serían los señalados en los artículos 4º. y 5º. acusados. Viola pues el referenciado artículo 6º. el artículo 3º. de la Ley 45 de 1975, sigue diciendo el demandante, por cuanto esta última norma, en armonía con el artículo 1º. ibídem, estatuye

que el proceso de nacionalización queda perfeccionado el 31 de diciembre de 1980 cuando la Nación asume el cien por ciento de los costos educativos, al paso que el artículo 6º. acusado dispone que dicho proceso se perfecciona en otra fecha posterior, indeterminada, para cada entidad territorial, excediendo así los términos de la Ley 43 y por ende la potestad reglamentaria, al añadir presupuestos o condiciones no contempladas en el artículo 3º. Que el artículo 2º. de la misma ley dispone que la Nación atenderá primero el pago de las prestaciones, una vez hecho lo cual la Nación tendrá derecho a repetir contra los departamentos durante diez años las cuotas partes que estos adeudaren a los educadores por servicios prestados antes de la nacionalización y que ellos no hubieran reclamado por no estar causadas o ser exigibles dichas prestaciones hasta ese momento. El artículo 6º. acusado, sostiene el demandante, invierte los términos al exigir que la operación de liquidación se efectúe primero y así los educadores no tendrás, fecha fija para solicitar a la Nación el pago de sus prestaciones sino que deberán esperar a la liquidación y a la firma del contrato. El artículo 1º. del Decreto 223 de 1977, añade, al decir "en la medida en que se perfeccione en cada caso el proceso de nacionalización", viola el artículo 3º. de la ley que reglamenta, que únicamente prevé la nacionalización como un proceso único que se cumplió cuando la Nación asumió el pago del cien por ciento de los gastos educativos. Que el artículo 4º. del decreto acusado es violatorio del parágrafo del artículo 2º. de la

Ley 43 / 75 al establecer una obligación a cargo de los departamentos y Cajas de Previsión, cuando la ley simplemente afirma que los recursos que la misma ley otorga a las Cajas en su artículo 8º. son la garantía para que ellas puedan responderle a la Nación por las cuotas partes que salgan a deber. Por último, el artículo 5º. del decreto acusado, es violatorio del artículo 2º. de la Ley 43 de 1975 dice el actor por cuanto establece la condición extraña a la ley, de la celebración con carácter obligatorio de contratos entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales, para "atender el pago de las prestaciones sociales" correspondientes al período en que los educadores eran empleados departamentales. III Concepto fiscal El señor Fiscal Primero de la Corporación, en su concepto de fondo, sostiene que la demanda no puede prosperar, por cuanto el decreto acusado se acomoda en un todo al poder reglamentario, pues mediante ¡as normas acusadas lo que evidentemente se infiere de ellas, es la operatividad en desarrollo de la ley que reglamenta. Dice el señor Fiscal en uno de los apartes de su escrito: "Un proceso como el establecido en la ley, que es gradual, no sólo en el tiempo sino por los recursos económicos que ello implica, no puede ' valorarse o evaluarse, por el solo transcurso del tiempo, sin entrar a pensar que una operación de tal magnitud, no sólo desde el punto de vista Financiero, que conlleva una serie de cruce de cuentas entre la Nación que asume al término del quinquenio la totalidad de manejo y financiación del proceso, sino porque además, ha de implementarse de tal manera ese paulatino y sucesivo proceso,

que en sentir de esta Fiscalía, deben existir muchos más decretos reglamentarios posteriores al demandado, para poder entrar a funcionar efectivamente y culminar del hecho proceso de nacionalización total". IV Consideraciones de la Sala Siguiendo el momento procesal de proferir sentencia y no observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado en el presente proceso, la Sala procede a decidirlo previas las siguientes consideraciones: Radica la cuestión por dilucidar en este asunto si el Presidente de la República, al reglamentar mediante su Decreto 223 de 1977 la Ley 43 de 1975 excedió las atribuciones reglamentarias que le confiere el ordinal 3º. del artículo 120 de la Constitución Nacional o si, por el contrario, se ciñó estrictamente a las pautas trazadas en el acto reglamentado. En éste, decretó el congreso de la nacionalización de "la educación primaria y secundaria que vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías", disponiendo en sus artículos 1º., 2º. y 3º. "Artículo 1º. La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. "En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, será de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley. "Parágrafo. El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará

siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función. "Artículo 2º. Las prestaciones sociales del personal adscrito a los establecimientos que han de nacionalizarse y que se hayan causado hasta el momento de la nacionalización, serán de cargo de las entidades a que han Venido perteneciendo o de las respectivas Cajas de Previsión. "Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización serán atendidas por la Nación. Pero las entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá pagarán a la Nación dentro del término de diez años y por cuotas partes, las sumas que adeudarían hasta entonces a los servidores. de los planteles por concepto de prestaciones sociales no causadas o no exigibles al tiempo de la nacionalización. Dichos pasivos se determinarán de común acuerdo entre la Nación y las respectivas entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá mediante liquidación proforma. "Parágrafo. Las Cajas de Previsión Seccional o las entidades que cumplan tales funciones garantizarán el pago de las obligaciones de carácter social mencionadas, con el porcentaje que por concepto de la redistribución de la participación habrán de recibir. "Artículo 3º. A partir del 1º. de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación pagará el 20% de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a que se refiere el artículo 1º., conforme a los presupuestos respectivos del año de 1975, y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un 20% su aporte a dichos gastos, hasta llegar a

absorber el 100% de los mismos en 1980 (de 1976 a 1980) ". No deja duda alguna el texto de la ley en estudio, que el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria, por la cual la Nación asume la totalidad de los gastos de funcionamiento, se inició el 1º. de enero de 1976, mediante el pago del 20% que en dicho año se operó, hasta culminar el 31 de diciembre de 1980, fecha en la cual la Nación debió absorber el 100% de los gastos. De acuerdo a lo anterior, por perentorio e indubitable mandato legal, a partir del 1º. de enero de 1981 son de cargo exclusivo de la Nación todos los gastos de funcionamiento de la educación primaria y secundaria. El Decreto 223 de 1977, so pretexto de reglamentar la ley, le introduce modificaciones esenciales, al prorrogar el plazo dentro del cual debe empezar la Nación a cubrir los costos de que trata el artículo 2º. (prestaciones sociales), hasta el momento "en que se perfeccione, en cada caso, el proceso que ejecute la nacionalización" (art. 1º. del decreto reglamentario), añadiendo el artículo 6º. que dicho proceso se entenderá perfeccionándolo, no sólo cuando se hayan efectuado los pagos porcentuales previstos en el artículo 3º. transcrito, sino cuando se hayan cumplido "los requisitos reglamentarios" señalados en el decreto, esto es, se hayan dictado las normas necesarias para la constitución de las garantías de que habla el artículo 4º. se establezcan los pasivos mediante la liquidación proforma de que tratan los artículos 2º. de la

Ley 5ª. del decreto, y celebre el Gobierno Nacional los contratos con las entidades territoriales para atender el pago de prestaciones. "La simple comparación de la norma reglamentada con la reglamentaria evidencia pues que ésta contempla un asunto no previsto en la primera, introduciéndole por ende modificaciones, con manifiesta violación, no sólo de la ley reglamentada, sino del ordinal 3º. del articulo 120 de la Constitución Política. En múltiples ocasiones se ha pronunciado el Consejo de Estado sobre los límites que la susodicha norma constitucional impone a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Así, dijo en sentencia del 1º. de octubre de 1981 que "el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República está limitado y cumple la finalidad de complementar la ley desarrollando los detalles de aplicación de los principios que ella contiene. Esta potestad reglamentaria al excederse estableciendo nuevas disposiciones, requisitos y formalidades diferentes de los, contemplados en la ley, viola la misma de manera directa y de manera indirecta la Constitución Nacional al sustituirse sin la debida autorización la potestad legislativa del Congreso. Esto es, que la potestad reglamentaria estará limitada a complementar la ley estableciendo los detalles de la ejecución para darle eficacia en la práctica, sin que esto implique que pueda establecer nada que implícitamente no se haya contenido en la misma". Que el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria ofíciales no resulta fácil, como lo anota el señor agente del Ministerio Público y

que por lo mismo deban existir muchos más decretos reglamentarios posteriores, no son razones para que, queriéndose darle "operatividad" a la ley, se estatuyen nuevas disposiciones no previstas en ésta. La potestad reglamentaria, lejos de sustentarse en motivos de mera conveniencia, debe amoldarse estrictamente a los ordenamientos de la Constitución y de la ley. De acuerdo a lo anterior, habrá de declararse la nulidad del inciso primero del artículo 1º. del decreto acusado (Decreto 223 / 77), en la parte que dice ". . . en la medida en que se perfeccione, en cada caso, el proceso que ejecute la nacionalización", y del artículo 6º. ibídem, en la parte que dice ". . . y cumplidos los requisitos reglamentarios que en desarrollo de la misma se señalan en el presente decreto". Sostiene el actor que el artículo 4º. del decreto acusado establece una obligación a cargo de los departamentos y cajas que la ley reglamentada no previó. Esta afirmación no corresponde a la realidad. El “parágrafo" del artículo 2º. de la Ley 43 de 1975, al disponer que los entes administrativos citados "garantizarán el pago de las obligaciones de carácter social mencionadas, con el porcentaje que por concepto de la redistribución de la participación habrán de recibir", establece una clara obligación en contra de aquellas: la de garantizar el pago de las prestaciones. Al decir por lo tanto el decreto reglamentario que dichos entes dictarán las normas necesarias para la constitución de las garantías, no hace cosa distinta a dar aplicación a la

obligación impuesta, mediante la exigencia de que se creen los instrumentos o "normas" que permitan que aquella opere en la práctica. No ha de prosperar por lo tanto este aspecto de la demanda de nulidad. El último de los artículos acusados, siguiendo el orden del concepto de la violación contenido en el libelo, es el quinto, que al decir del actor contendría la condición, no prevista en la ley reglamentada, de la celebración, con carácter obligatorio, de contratos entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales, para atender el pago de las prestaciones sociales. Nótese cómo el inciso segundo del artículo 2º. de la Ley 43 de 1975 dispone que, si bien las prestaciones que se causen a partir del momento de la nacionalización serán atendidas por la Nación, las entidades territoriales deberán pagar a aquella dentro del término de diez años y por cuotas partes, las sumas que adeudaren hasta entonces a los educadores por concepto de dichas prestaciones no causadas o no exigibles al tiempo de la nacionalización. Es obvio que las condiciones y términos que deben regular la obligación de dar, impuesta a favor de la Nación han de asumir forzosamente la modalidad del contrato, en donde sea plasmado el acuerdo de voluntades implícito en las modalidades pactadas (art. 1495 del Código Civil). También en este caso se limitó el decreto reglamentario a desarrollar la norma legal, sin agregar nada que no estuviese previsto en ella. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del Ministerio Público y en desacuerdo con él, Falla: 1º. Es nulo el artículo 1º. del Decreto 223 de 3 de febrero de 1977 expedido por el Presidente de la República en la parte que reza: “. . . en la medida en que se perfeccione, en cada caso, el proceso que ejecute la nacionalización" y el artículo 6º. ibídem en la parte que dice: ". . . y cumplidos los requisitos reglamentarios que en desarrollo de la misma se señalan en el presente decreto". 2º. En consecuencia, las disposiciones a que se refiere el anterior numeral quedarán así: "Artículo 1º. Para efectos de la declaratoria de nacionalización de la educación primaria y secundaria formulada en la Ley 43 de 1975, la Nación procederá a cubrir los costos de que trata el artículo 2º. de esta ley. "Las apropiaciones y erogaciones presupuestases necesarias para dar cumplimiento a los artículos 2º., 3º., 4º. y 6º. de la referida ley deberán efectuarse con arreglo a las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto y a las que para las entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá, regulan sus respectivos presupuestos. "Artículo 6º. Una vez efectuados los pagos porcentuales de que trata el artículo 3º. de la Ley 43 de 1975, se entenderá perfeccionada la ejecución del proceso de nacionalización ordenado por la referida ley, sin perjuicio de las demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes". 3º. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día 17 de mayo de 1985. Mario Enrique Pérez Velasco, Samuel Buitrago Hurtado, Miguel Betancourt Rey, Simón Rodríguez Rodríguez, Víctor M. Villaquirán - Secretario.