CE-SEC1-EXP1985-N4483A

DESCENTRALIZACION ESPECIALIZADA O DESCENTRALIZACION

POR SERVICIOS. PUERTOS DE COLOMBIA. - Naturaleza jurídica, funciones. CONTROL JURISDICCIONAL DE SUS DISTINTOS ACTOS. La Empresa Puertos de Colombia también profiere actos administrativos sujetos al control jurisdiccional contencioso administrativo a términos de lo dispuesto en el artículo 39 de sus estatutos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 3130 / 68. SERVICIOS PORTUARIOS, FACTURAS por los servicios prestados, son actos mercantiles, pero estos actos ciertamente nacía tienen que ver con la declaración que de modo unilateral hace la Empresa en las resoluciones que definen las reclamaciones de cobro. Dentro de la reforma administrativa realizada por el Gobierno Nacional en el año de 1968 en desarrollo de las facultades que le fueron conferidas por la Ley 65 de 1967, se expidió el Decreto 1050 "Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional". El artículo 5º. del decreto en mención definió los establecimientos públicos como ". . .organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público", y que reúnan las características allí señaladas. Y el artículo 6º. dijo que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado "Son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado", salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las

siguientes características: “a) Personería jurídica; “b) Autonomía administrativa; y “c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial". El artículo 8º. a su turno definió las sociedades de economía mixta como "organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley. El grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades se determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social". Por medio del Decreto 3130 del mismo año se dictó el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional en cuyos artículos 30 y 31 prescribió lo siguiente: Artículo 30. "De los actos de los Establecimientos Públicos. Los actos administrativos que realicen los Establecimientos Públicos para el cumplimiento de sus funciones, salvo disposición en contrario, están sujetos al procedimiento gubernativo contemplado en el Decreto 2733 de 1959. La competencia de los jueces para conocer de ellos y de los demás actos, hechos y operaciones que realicen se rige por las normas del Decreto 528 de 1964 y demás disposiciones sobre la materia". Articulo 31. "De los actos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta. Los actos y hechos que las

Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos". Conforme a la anterior normatividad, resulta claro que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado vienen a conformar con los Establecimientos Públicos y las Sociedades de Economía Mixta, las tres entidades a través de las cuales efectúa el Estado colombiano la denominada descentralización especializada o descentralización por servicios. Y esas tres entidades tienen algo en común en su origen, pues son organismos creados por la ley o autorizados por ésta según las voces de los artículos 5º., 6º. y 8º. del Decreto 1050 de 1968 transcritos. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se diferencian de los Establecimientos Públicos en que a ellas se les atribuyen actividades de naturaleza exclusivamente industrial o comercial y jurídicamente se regulan por procedimientos del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, al paso que los Establecimientos Públicos cumplen principalmente funciones administrativas y se rigen por normas de derecho público. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se distinguen de las Sociedades de Economía Mixta en cuanto a su capital, pues en las primeras está constituido totalmente, con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos tasas o contribuciones de

destinación especial (art. 6º. Decreto 1050 / 68) mientras que en las Sociedades de Economía Mixta los aportes estatales y de capital privado se constituyen bajo la forma de sociedades comerciales (art. 8º. Decreto 1050 / 68). De suerte pues, que por medio de estas entidades el Estado obra como tal, pero asume para sí ciertas y determinadas actividades que antiguamente se consideraban como propias de los particulares. De allí que por tratarse de una actividad privada del Estado se hayan establecido reglas muy precisas sobre el particular en el Decreto 3130 de 1968 que siempre ha resumido así esta Corporación: a) Por actuar en el campo privado el Estado acepta someterse en principio al derecho privado. En esa forman logra acelerar su acción, colocándose en el terreno en que actúan los particulares. b) Pero por ese hecho el Estado no abandona todas sus prerrogativas y privilegios y continúa actuando como tal autónomamente, porque está dentro de sus fueros y señala cuáles se reserva por medio de la ley. Ese es precisamente el sentido y alcances del artículo 43 del Decreto 3130 de 1968 que en su segundo inciso expresa: "Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta tienen las prerrogativas y beneficios específicos que les reconocen las leyes, y los generales aplicables a esta clase de organismos". La Empresa Puertos de Colombia fue creada por la Ley 154 de 1959 como entidad autónoma con patrimonio y organización propios. Posteriormente y mediante el Decreto 1174 de 1980 se reestructuró como Empresa Industrial y

comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Obras Públicas y Transporte. En el artículo 24 de este decreto se dijo algo similar a lo expresado por el artículo 31 del Decreto 3130 de 1963 ya que estableció que el régimen jurídico de los actos y contratos de la Empresa, "será el previsto en las normas que regulan la actividad y el funcionamiento de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional" Es decir, en esta norma se conservó la duplicidad de actividades (privadas y administrativas) consagradas en el artículo 31 antes citado del Decreto 3130 de 1968. Ahora bien, para delimitar en el orden jurídico en el caso presente y en cuanto hace al control jurisdiccional de sus distintos actos, es necesario hacer las siguientes precisiones en torno a la Empresa Puertos de Colombia. Conforme a los estatutos aprobados por medio del Decreto Nº. 2465 de 1981, la Empresa Puertos de Colombia, para el cumplimiento de sus objetivos tendrá las siguientes funciones (art. 5º.): “1. Por intermedio de cada uno de sus terminales organizar y prestar servicios de embarque, desembarque, movilización o almacenamiento de carga. “2. Igualmente, por intermedio de cada uno de sus terminales organizar y prestar otros servicios adicionales propios de la labor portuaria. “4. Con aprobación del Gobierno Nacional, fijar las tarifas que deben cobrarse por los servicios portuarios y los demás que presten los terminales. El artículo 20 del Código de Comercio dice que son mercantiles para todos los efectos legales, ". . . 9º. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje".

Consecuencialmente, cuando Colpuertos desarrolla actividades de las indicadas en sus estatutos, lo hace con un carácter estrictamente comercial y los actos que se produzcan en desarrollo de las mismas como son, verbigracia las Facturas, son actos mercantiles. Y estas Facturas como bien lo expresa el señor apoderado de la demandante, no son y no pueden ser nada distinto a una cuenta de cobro por el valor de unos servicios prestados, que se especifican en el cuerpo del mismo documento, con la indicación de su valor, todo como consecuencia de un acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes (el usuario) se compromete a pagar unas sumas determinadas de dinero como contraprestación a la realización de unas actividades cuyo valor ha sido previamente fijado por quien presta el servicio (Puertos de Colombia). Son pues las facturas el resultado de una relación mercantil bilateral entre el usuario del servicio y la Empresa Puertos de Colombia. Pero la Empresa Puertos de Colombia también profiere actos administrativos sujetos al control jurisdiccional Contencioso Administrativo a términos de lo dispuesto en el artículo 39 de sus estatutos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968. En efecto, los actos administrativos que realicen los Establecimientos públicos para el cumplimiento de sus funciones, salvo disposición en contrario, están sujetos al procedimiento gubernativo contemplado en el Decreto 2733 de 1959, y la competencia de los jueces para conocer de ellos se rige por las normas del Decreto 528 de 1964 (art. 30 Decreto 3130 de 1968). En las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son actos administrativos aquellos que

realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley (art. 31 ibídem). En el caso que ocupa la atención de la Sala, la Empresa Puertos de Colombia tiene un Gerente General, agente del señor Presidente de la República, una de cuyas funciones fundamentales es la de "Atender los negocios y actividades de la Empresa, de acuerdo con las disposiciones legales y estatutarias y las normas que dicte la Junta Directiva Nacional" (art. 12 Decreto 1174 de 1980). Además, en cada terminal hay un Gerente responsable de su correcta operación, de libre nombramiento del Gerente General a quien compete, según el artículo 37 del Decreto 2465 de 1981, numeral 5º., "Cumplir y hacer cumplir los estatutos, reglamentos y demás normas de la Empresa y las decisiones que dentro de sus atribuciones, adopten la Junta Directiva Nacional, el Gerente General y la Junta Directiva del Terminal". Esta función implica, obviamente, la expedición de actos administrativos sujetos al control jurisdiccional contencioso administrativo, lógicamente que luego de operarse el agotamiento de la vía gubernativa en los términos de ley. Los servicios que preste la Empresa Puertos de Colombia, contemplados en su reglamento de operaciones y en su estatuto tarifario, se facturan y cobran a la persona natural o jurídica que los solicite, a su representante, consignatario o apoderado, siguiendo los procedimientos y normas generales establecidas. Y esas facturaciones son suceptibles de reclamación por parte de los usuarios, sus representantes o apoderados, que la Gerencia de los Terminales define en

primera instancia "a través de disposiciones administrativas" (se subraya), conforme reza el artículo 9º. de la Resolución Nº. 060 de 1982 que fija el procedimiento para los reclamos por facturación y notificación de providencias. Por manera que es aquí donde empieza a manifestarse la actividad administrativa de Puertos de Colombia por procedimientos típicamente administrativos, de derecho público. La aceptación o negativa del reclamo se traduce en un acto administrativo, que se notifica por procedimientos administrativos y que es susceptible de los recursos establecidos con la vía gubernativa. Para mayor claridad veamos qué dicen los reglamentos existentes sobre el particular: Tanto la Resolución Nº. 000424 de agosto 27 de 1979, "Por la cual se establecen los procedimientos sobre certificaciones, reclamos por facturación de servicios y se dictan otras normas generales sobre la materia", como la Resolución Nº. 00060 de 19 de febrero de 1982 "Por la cual se fijan los plazos para cancelación de facturas y la tasa de interés que se cause por mora en el pago de la facturación, así como el procedimiento por reclamos, por facturación, y notificación de providencias", expresan lo siguiente: a) Las providencias que ponen fin a un negocio o actuación administrativa, se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición. b) Si no se pudiere hacer la notificación personal, se fijará un edicto en papel común, en lugar público de la dependencia de reclamos por el término de cinco (5) días hábiles, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.

c) En el texto de la notificación se indicarán los recursos que legalmente procedan contra la providencia de que se trata. d) Sin el lleno de los anteriores requisitos, no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la respectiva providencia, a menos que la parte interesada dándose por suficientemente enterada, convenga en ello o utilice los recursos legales. Lo anterior en cuanto a la notificación de las providencias. En relación con los recursos ambas consagran los siguientes: a) El de reposición contra las providencias dictadas en primera instancia por los Gerentes de los Terminales, a fin de que éstos las revoquen, reformen, adicionen o aclaren. El recurso deberá interponerse por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles a partir de la notificación personal o de la desfijación del edicto, expresando las razones que lo sustenten. b) El de apelación ante la Gerencia General, que procede contra las providencias de primera instancia dictadas por los Gerentes de los Terminales y que debe interponerse por escrito dentro de los cinco hábiles a partir de la notificación personal o de la desfijación del edicto. Puede interponerse directamente o en subsidio de la reposición. c) Si dentro de los plazos señalados no se hubiere interpuesto recurso alguno, la providencia quedará ejecutoriada. Y el agotamiento de la vía gubernativa, ambas resoluciones lo establecen cuando las providencias y actos respectivos no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en ellas, o éstos se han decidido, ya se trate de providencias o actos definitivos o de trámite si deciden directa o indirectamente

el fondo del asunto de modo que lo pongan fin o hagan imposible su continuación. También se entiende agotada la vía gubernativa cuando interpuestos algunos de los recursos señalados hayan sido negados o por haber transcurrido sin plazo de un (1) mes sin que recaiga decisión resolutoria sobre ellos. De suerte pues que las resoluciones que se producen en este proceso administrativo desarrollado en torno a la reclamación formulada contra la facturación y cobro de los servicios por los usuarios de los mismos, constituyen indudablemente actos administrativos creadores de situaciones jurídicas individuales, actos expedidos en ejercicio del poder legal de que está investido la Empresa Puertos de Colombia y con miras a producir un efecto de derecho. Es cierto que esos actos administrativos tuvieron su causa u origen en actos mercantiles como son las facturas por los servicios prestados según se analizó antes, pero estos actos ciertamente que nada tienen que ver con la declaración que de modo unilateral hace la Empresa Puertos de Colombia en las resoluciones que definen las declaraciones. Y es que debe dejarse muy claro y en ello participa la Sala de la opinión del señor apoderado de la Flota Mercante Grancolombiana, que la vía gubernativa en el caso presente solamente se inició con el primer pronunciamiento de la Empresa Puertos de Colombia al negar el reclamo formulado contra las facturas que en detalle contenían la prestación de un servicio mercantil, como se ha explicado, pues fue apenas en ese momento cuando la Empresa comenzó a realizar una actividad o función típicamente administrativa, a manifestar su voluntad de modo unilateral en actos administrativos con todos los alcances jurídicos de los

mismos y que, luego, una vez culminada o concluida la vía gubernativa con los recursos de ley, eran susceptibles de control jurisdiccional Contencioso Administrativo como el que se ha buscado a través de la acción aquí propuesta por la Flota Mercante Grancolombiana. De aceptarse pues el criterio expresado por el honorable Consejero ponente en la providencia suplicada, se estaría propiciando la integral aplicación de procedimientos del derecho privado en todas las actividades de la Empresa Puertos de Colombia, a contrapelo de la filosofía que inspiró la creación de este tipo de entes administrativos, que con los establecimientos públicos y las sociedades de economía mixta constituyen los medios para que el Estado colombiano realice la descentralización especializada o por servicios, conforme el sentido y alcances de los Decretos 1050 y 3130 de 1968, y con desconocimiento de las funciones administrativas que a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado les ha confiado la ley específicamente en dichos casos. (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de abril 18 /

85. Exp. 4483. Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado. Con

Salvamento de Voto del doctor Simón Rodriguez R.). CONTRATOS DE SERVICIOS PORTUARIOS PRESTADOS POR LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA. - Son de índole comercial y por ello están sustraídos a la jurisdicción contencioso administrativa y, son en cambio, del resorte de la justicia ordinaria. Considero que la materia objeto de litis es de índole comercial y por ello está sustraída a la jurisdicción contencioso administrativa y, en cambio, del resorte

de la justicia ordinaria. En efecto se trata de contratos de servicios portuarios prestados por la Empresa Puertos de Colombia - Colpuertos - a la flota Mercante Grancolombiana S.A. Sociedad actora y respecto de los cuales han surgido diferencias en cuanto a la manera de liquidarlos, a través de las facturaciones elaborada por la primera de ellas al respecto y de las resoluciones que las confirmaron. Ya este despacho mediante auto de 18 de marzo de 1985 tuvo oportunidad de expresarse en un caso similar y que se acompaña como sustento, mutatis mutandi, de la presente salvedad. A lo anterior agrego lo siguiente:

1. El hecho de que Colpuertos tenga establecido un mal llamado “procedimiento gubernativo” en virtud del cual se dictaron esas resoluciones no puede ni por asomo cambiarle, por arte de birlibirloque, el carácter de comerciales de derecho privado a los contratos mercantiles de prestación de servicios objeto de la presente controversia.

2. Se trata cabalmente de someter a la justicia ordinaria y sustraerlos a la de derecho público, los litigios que se susciten con ocasión de la prestación de servicios públicos industriales y comerciales por entidades del Estado que se comportan como cualquier empresario particular. Y que a propósito fue lo sucedido en Francia con el célebre caso del fallo Bac d’eloka de 22 de enero de 1921 de su Tribunal de Conflictos.

3. Valga del mismo modo notar que esta Corporación por conducto de su Sala Contencioso Administrativa también se declaró inhibida para conocer, mediante sentencia de 5 de agosto de 1983, de una controversia de derecho privado suscitada entre los Ferrocarriles Nacionales de Colombia (empresa

comercial del Estado) y la Sociedad de Promociones S. A., por considerar que correspondía a la justicia ordinaria (Proceso de Sala Plena N°. 10599,

Consejero ponente: Doctora Aydée Anzola Linares).

(Salvamento de Voto del doctor Simón Rodríguez Rodriguez al auto de abril 18 / 85. Exp. 4483).