CE-SEC1-EXP1985-N4630

GOBERNADORES. DELEGACIONES COMO AGENTES DEL GOBIERNO (art. 135 C. N.). - Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. - Bogotá, D. E., mayo diecisiete de mil novecientos ochenta y cinco. (Consejero ponente: Doctor Mario Enrique Pérez).

Referencia: Expediente Nº. 4630. Actor: William Hernández Gómez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte impugnadora contra la sentencia de 15 de diciembre de 1983, por medio de la cual se le puso término a la primera instancia del proceso de la referencia. La demanda En ejercicio de la acción que establecía el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, el ciudadano y abogado William Hernández Gómez solicitó ante el Tribunal Administrativo de Caldas la nulidad del Decreto Nº. 1262 de 12 de noviembre de 1983, expedido por la Gobernadora del mencionado Departamento como Delegataria del Gobierno Nacional, "Por el cual se reglamenta el Calendario Escolar en el Departamento de Caldas", cuyos considerandos son del siguiente tenor: "a) Que el Decreto Nº. 174 de enero 22 de 1982, emanado del Ministerio de Educación Nacional, establece que el Calendario Escolar debe reunir un mínimo de requisitos e intensidad horaria en todas las actividades curriculares. "b) Que el Calendario de Actividades Educativas para el año escolar de 1982 no se ha cumplido en su totalidad en varios planteles por los ceses de actividades presentados en el transcurso del año".

La parte resolutiva del mencionado decreto, dice: "Artículo 1º. Prorrogar el Calendario Laboral hasta el 1º. de diciembre de 1982 para los planteles que dejaron de laborar 15 o más días hábiles. "Artículo 2º. Para los planteles que perdieron menos de 15 días, el Calendario se elaborará de acuerdo con los días no laborados. "Artículo 3º. Los Actos de clausura sólo podrán verificarse una vez se haya cumplido la recuperación del tiempo estipulado en el respectivo calendario. "Parágrafo. Los Rectores de los diferentes establecimientos serán responsables del cumplimiento del presente decreto, e informarán oportunamente a la Secretaría de Educación y al FER, cualquier contravención al presente decreto". A manera de fundamentos de hecho expresa el libelo que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confieren los numerales 3 y 12 del artículo 120 de la Constitución Nacional, expidió el Decreto reglamentario 0174 de 1982, por el que se dictaron normas sobre calendario escolar para los establecimientos oficiales y no oficiales de educación preescolar básicatanto en primaria como secundaria - y media vocacional, decreto este que en su artículo 9º. establece que sólo por motivos de fuerza mayor el Ministerio de Educación Nacional puede autorizar modificaciones en el calendario de dichos establecimientos docentes. Dice que el decreto cuestionado es contradictorio cuando habla de "reglamentación", porque en realidad modifica el calendario escolar, pues reduce el período vacacional y, por tanto, prorroga el calendario

laboral. Finalmente agrega que si a la Gobernadora le fuera legalmente dado reglamentar lo ya reglamentado por el señor Presidente de la República, se excedió en sus "supuestas funciones como delegataria del Gobierno Nacional", puesto que en realidad lo que hizo fue modificar el calendario escolar. El demandante señala como violado por el decreto acusado los artículos 99 del Decreto reglamentario 174 de 1982, y 120 - numerales 3 y 12 - de la Constitución, en razón de que la modificación del referido calendario es de la exclusiva competencia del Ministerio de Educación Nacional. La sentencia recurrida Mediante la sentencia apelada el Tribunal del conocimiento decretó la nulidad del decreto impugnado, con fundamento en la motivación a que adelante se aludirá. La impugnación Por intermedio de mandataria judicial se constituyó en parte opositora el Departamento de Caldas, persona de derecho público que interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y quien en el correspondiente alegato afirma que el Decreto reglamentario 0174 de 1982 estableció el calendario escolar de que se hablado, el que en su artículo 3º. dispone que el calendario A se cumplirá en dos períodos: el primero, destinado a la planeación y organización institucional, que se debe realizar en 18 semanas y que comprende clases y evaluaciones formativas de los diferentes procesos y las demás actividades culturales o de conformación y una semana de vacaciones, correspondiente a la Semana Santa, y el segundo período, distribuido en 20 semanas para el desarrollo curricular, que comprende clases, evaluaciones formativas y las demás actividades de formación. Sobre el

particular comenta la entidad impugnadora: "Como se anota, en el artículo citado anteriormente se estipula que la etapa de ejecución se realizará en 38 semanas, la última de las cuales se dedicará a la evaluación institucional. En él no se determina una fecha específica final de un almanaque, sino que se fija en las etapas de un proceso administrativo, cada una de las cuales se dedicará a la evaluación institucional. En él no se determina una fecha específica final de un almanaque, sino que se fija en las etapas de un proceso administrativo a cada una de las cuales hay que dedicarle un tiempo requerido que debe cumplirse antes de iniciar la siguiente. "Ahora bien, el Decreto nacional 2275 de 1978 en su artículo 2 numeral 4, faculta a los gobernadores, en su calidad de agente del Gobierno Nacional, para "Supervisar directamente, o por representante, la marcha de los programas de los organismos de orden nacional que operen en el departamento y formular a los responsables las observaciones pertinentes con miras a asegurar su cumplimiento". "Así mismo, el Decreto nacional 1647 de 1967, que reglamenta el pago de sueldos a los empleados públicos y trabajadores oficiales, establece que dichos pagos serán por servicios rendidos por tales servidores del Estado, para ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. "Debido a que algunos docentes no habían cumplido totalmente con la etapa de ejecución del calendario escolar, estipulada en 38 semanas por cuanto dejaron de laborar días y semanas, el Gobierno Seccional instó a los responsables de tal incumplimiento a que dieran tratamiento a cabalidad con el

calendario escolar ordenado en la legislación vigente". El concepto fiscal En su vista de fondo, el señor Fiscal Primero de la Corporación opina que el fallo apelado debe confirmarse, por contener un análisis completo y acertado del problema planteado. Razona así el señor Agente del Ministerio Público: "En efecto, en la demanda se invoca como violado el artículo 9º. del Decreto 174 de 1982, del Gobierno Nacional, el cual preceptúa: "'Artículo 9º. Variaciones. Sólo por razones de fuerza mayor el Ministerio de Educación Nacional podrá autorizar modificaciones al calendario en uno o más establecimientos educativos oficiales y no oficiales. Cuando ello suceda se determinará un calendario distinto que puede incluir la reducción de los períodos de vacaciones escolares y docentes con el objeto de dar cumplimiento en su totalidad a las actividades ordenadas por el presente decreto y los planteles de estudio"'. "Así, pues, la facultad para modificar el Calendario Escolar, según la norma transcrita, está en cabeza del Gobierno Nacional - Ministerio de Educación. De otro lado, no se observa ni tampoco se acreditó en el expediente, que hubiese mediado una autorización o atribución a la Gobernación de Caldas para entrar a modificar el calendario escolar, mediante decreto. "Las normas citadas por la apoderada de la Gobernación de Caldas, no tienen aplicación al caso de autos; el Decreto 2275 de 1978, se refiere a la supervigilancia de los programas y el Decreto 1647 de 1967, reglamenta el pago de los sueldos de los empleados públicos y trabajadores oficiales".

Consideraciones de la Sala El resumen de la demanda que atrás se hizo permite concluir que lo que se controvierte en el caso de autos consiste en la falta de competencia que le asistía a la señora Gobernadora del Departamento de Caldas para expedir el Decreto Nº. 1262 de 1982, cuestionado en este proceso. Evidentemente, ella no tenía facultad legal alguna para prorrogar el calendario laboral y consiguientemente el calendario escolar, pues las variaciones a esa materia es una función privativa del Ministerio de Educación Nacional, por razones de fuerza mayor, serán las voces del artículo 9º. del Decreto 0174 de 1982, emanado del Gobierno Nacional, que versa sobre calendario escolar para los establecimientos oficiales y privados de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media vocacional, estatuto que es de carácter general. Para expedir el decreto demandado la mencionada funcionaria dijo obrar como Delegataria del Gobierno Nacional, carácter que no poseía, tal como lo afirma el a quo. Si bien el artículo 135 de la Carta Política faculta a los Gobernadores, como agentes del Gobierno, para ejercer bajo su propia responsabilidad funciones de las que le corresponden al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, el mismo precepto dice que la delegación debe ser dispuesta p(ir el Presidente, dentro de las funciones que al efecto señale la ley, y en este sentido el literal a) del artículo 1º. de la Ley 202 de 1936 permite delegar "La de expedir las órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes y de los decretos reglamentarios", sin que en el plenario se encuentre acreditada esta

delegación en particular. De otra parte, el Decreto ley 2703 de 1959 delegó varias funciones en los gobernadores de los departamentos, entre las cuales no figura la determinada en el literal a) del artículo 1º. de la Ley 202 de 1936. En cuanto se refiere a la delegación invocada por la anotada Gobernadora y al contenido del decreto acusado, el Tribunal hace las atinadas consideraciones que en seguida se reproducen y que la Sala prohíja, por encontrarlas acertadas y en consonancia con el tema que se controvierte en este proceso: Si bien el artículo 135 de la Carta Política faculta a los gobernadores, como agentes del Gobierno, para ejercer bajo su propia responsabilidad funciones de las que le corresponden al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, el mismo precepto dice que la delegación debe ser dispuesta por el Presidente, dentro de las funciones que al efecto señale la ley, y en este sentido el literal a) del artículo 1º. De la ley 202 de 1936 permite delegar “la de expedir las órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes y de los decretos reglamentarios”. De otra parte el Decreto ley 2703 de 1959 delegó varias funciones en los gobernadores de los departamentos, entre las cuales no figura la determinada en el literal a) del artículo 1º. De la Ley 202 de 1936. ". . . la delegación de la función de expedir órdenes necesarias para el cumplido efecto o ejecución de las leyes, más que de la potestad reglamentaria misma, queda supeditada al proferimiento o expedición cae decreto mismo de delegación determinativo a su vez del acto o decreto que

debe ser reglamentado. Y en el caso sub lite, en el evento o hipótesis, se reitera, que el decreto que hubo de estatuir normas sobre el calendario escolar, tuviese la naturaleza propia de uno diferente al reglamentario, ese decreto de delegación no existe, por lo que por este aspecto sería nulo el decreto: 'Por el cual se reglamenta el Calendario Escolar en el Departamento de Caldas', es decir, el 1266 de 12 de noviembre de 1982. "Si, como con anterioridad se ha anotado, el Decreto 0174 de enero 22 de 1982, que, como norma superior se ha invocado, fue dictado por el Presidente de la República 'en ejercicio de las facultades que le confieren los numerales 3 y 12 del artículo 120 de la Constitución Política', parece lógico afirmar que la naturaleza jurídica de ese ordenamiento corresponde a un decreto reglamentario, constitucionalmente complementado con la precisa facultad de 'reglamentar, dirigir e inspeccionar la instrucción pública' (numeral 12). En este orden de ideas, no podría reclamar validez alguna un decreto que, como el cuestionado, pretendiera 'reglamentar' un decreto reglamentario, no solo por cuanto la iniciativa motu proprio evidenciaría, prima facie, una vulneración del principio de subordinación jerárquica de las normas en el ángulo kelseniano, como porque esos esquemas normativos ya están signados, ratio materiae, como reglamentarios, por lo que a fortiori excluirán la posibilidad de una ulterior reglamentación. "Empero, detenidamente examinado el texto del decreto enjuiciado, observa la

Sala que al estatuir una prórroga al 'calendario laboral hasta el 18 de diciembre de 1982 para los planteles que dejaron de Laborar 15 o más días hábiles' (art. 1º.) y 'para los planteles que perdieron menos de 15 días, el calendario se elaborará de acuerdo con dos días laborados', se están sencillamente introduciendo modificaciones, con base en supuestos no demostrados, y sin norma de competencia expresa, al decreto mismo que se invoca como fundamento jurídico positivo para expedir el enjuiciado. "En efecto, al disponer la prórroga hasta la fecha precitada, modifica las precisiones cronológicas en cuanto dice relación a planeación y organización institucional, y al desarrollo curricular, concretado en los numerales 1 y 2 del artículo 3º. del Decreto 0174, así como la distribución del segundo período, previsto en dos numerales, y ello por cuanto en conjunto conforman todos el denominado calendario escolar. Y si dentro del lenguaje de la hipótesis, la modificación que se anota fuere jurídicamente posible, la situación fáctica que le sirve de premisa, es de una ambigüedad tal que no permite señalarla como causa de variación justificativa, si se considera que 'los ceses de actividades presentados en el transcurso del año', que como causa se señala en la parte considerativa, comportan un sentido plural de acontecimientos que impiden interpretar su enunciado, como 'fuerza mayor’ normativamente suficiente para autorizar modificaciones al calendario, amen de que ese cese de actividades, sin otro calificativo, sin un concepto específico de su causa generadora, no

podría, en principio, disputarse como el ‘. . . imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público’, según la conocida definición de la figura, contenida en el artículo 1º. de la Ley 95 de 1890, como tampoco a los equipolentes doctrinales de imposibilidad física o moral". Agrega la Sala que, como lo observa el señor Agente del Ministerio Público, los decretos del orden nacional números 1647 de 1967 y 2275 de 1978, que la parte impugnadora cita en apoyo del acto demandado, no tienen que ver con el calendario escolar, pues ellos se refieren al pago de los servidores del Estado en general y a la atribución de algunas funciones a los Gobernadores, no concernientes al calendario escolar, en su orden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Fiscal colaborador, Falla: Confírmase la sentencia objeto del recurso de apelación. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985). Miguel Betancourt Rey, Samuel Buitrago Hurtado, Mario Enrique Pérez, Simón Rodríguez Rodríguez, Víctor M. Villaquirán - Secretario. Constancia Para notificar las partes, la providencia anterior se fijó por edicto en lugar

público de la Secretaría por el término legal, hoy 28 de mayo de 1985, a las 8 a.m. Víctor M. Villaquirán M. - Secretario.