CE-SEC1-EXP1986-N073

ACTO ADMINISTRATIVO. Promulgación y Publicidad. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., siete de octubre de mil novecientos ochenta y seis.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Sentencia: Proceso Nº 073. Actor: Hélmer Zuluaga Vargas.

El ciudadano y abogado Hélmer Zuluaga Vargas, en ejercicio de acción de nulidad contemplada en el artículo 84 del C.C.A., ha demandado esta Corporación para que se declare la nulidad de la número 04244 de 28 de abril de 1983 expedida por el señor de Salud Pública; en subsidio de la anterior solicitud que se la nulidad de los artículos 2º, 3º y 4º de la mentada Resolución en subsidio de esto último pide que se declare la nulidad de articulo 4º. El Acto Acusado. Lo es. como se dijo, la Resolución número 04244 de 28 de abril de 1983 dictada por el señor Ministro de Salud y cuyo texto es el siguiente: "Resolución número 04244 de 1983, 28 de abril de 1983. Por la cual se ordena la revisión de unos productos cosméticos licenciados o registrados en el Ministerio de Salud. El Ministro de Salud En uso de sus atribuciones legales especialmente las conferidas por los Decretos 281 de 1975 y 522 de 1976, Resuelve: Artículo Primero. ordenar la revisión de oficio de los productos cosméticos que contengan HIDROQUINONA. Artículo Segundo. Conceder un plazo de sesenta (60) días a partir de la

vigencia de la presente Resolución para que los titulares de los Registros o Licencias a que se refiere el artículo anterior, presenten a estudio de la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos los productos en referencia. Artículo Tercero. Los Registros o Licencias de los productos cosméticos de que trata esta Resolución que no sean presentados durante el tiempo estipulado en el artículo anterior, serán cancelados. Artículo Cuarto. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición. Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. E., a 28 de abril de 1983. Jorge Garcia Gómez, Ministro de Salud. Luis Alberto Tafur Calderón, Secretario General.

I. Fundamentos de la demanda

A. Los hechos.

Como tales señala el actor los siguientes: a) El Ministerio de Salud Pública procedió a darle obligatoriedad a la Resolución número 04244 acusada antes de su promulgación y publicación. b) Dicha Resolución no ordena comunicar, ni citar, ni notificar a las personas interesadas que pudieran resultar afectadas, según los registros que lleva tal Ministerio. c) El Ministerio sin competencia para ello creó un nuevo modo de iniciación del proceso gubernativo, esto es, "de oficio mediante presentación obligatoria de la solicitud de revisión" por parte del titular del registro. d) Crea el Ministerio de Salud en el articulo 3º de la Resolución, sin competencia para ello, y con Pretermisión de los requisitos legales, una nueva causal de cancelación automática de los registros sanitarios. B, Disposiciones violadas y concepto de la violación.

Se sintetizan así: a) Se puso en vigencia la Resolución 04244 sin observarse los

artículos 52 y 53 del C. de R. P. y M. y el artículo 43 del Decreto 01 de 1984 (nuevo C.C.A.). b) Desconoció la Resolución los artículos 10, 11 v 12 del Decreto 2733 de 1959 porque no dispuso notificación alguna á las partes interesadas, ni a terceros interesados, por ello "la notificación es inexistente" y el acto administrativo ineficaz. Del mismo modo no se tuvieron en cuenta los artículos 28, 14 y 15 del Decreto 01 de 1984 respecto de actos administrativos atinentes a situaciones administrativas iniciadas de oficio, que imponen el deber de hacerlas conocer a terceros determinados, titulares de registros que lleva la misma autoridad, así: por los medios de comunicación mediante publicación, si no fuere la citación. Y para terceros no determinados por publicación. Se transgrede el artículo 73 del Decreto 281 de 1975 por las razones: el acto acusado carece de motivación, convierte la revisión oficiosa de todo registro vigente en revisión a parte y convierte asimismo la solicitud potestativa del titular en solicitud obligatoria, so pena de cancelación del registro. Igualmente se crea de manera ilegal un nuevo y tercer modo mixto de iniciar el proceso gubernativo de revisión de los productos registrados porque no existe norma superior que "establezca el deber u obligación legal, a cargo de los administrados, de presentar solicitud revisión, oficiosa de tales productos, dentro de un término perentorio, so pena de cancelación del registro". d)La Resolución acusada es triplemente violatoria del artículo .del Decreto 281 de 1975 por lo siguiente: dispone la cancelación ática o a priori del

registro, sin previos análisis e investigación comprobación; dispone la cancelación automática de los registros o ajustados como no ajustados a la ley, infringiendo los principios de previo análisis e investigación, comprobación y audiencia de parte. e) Quebranta la Resolución impugnada el artículo 76 del Decreto de 1975 por lo siguiente: introduce una nueva causal de cancela de registro de entre las contempladas en ese texto (con las adiciones del Decreto 5512 de 1976), pues dentro de las once causases prendidas en éste no existe la consistente en que si no se presentan revisión los productos cosméticos registrados en el tiempo ordenado por el Ministerio se cancelan automáticamente los registros o islas concedidos. Ni siquiera por analogía podría darse entrada a causal porque las normas sancionatarias por ser de estricta interpretación no lo permiten. Además la actividad administrativa es Ja y por ello la Administración no puede realizar una distinta a la por la cual está facultada. Il. Alegato de conclusión del actor a) Lo que él ha alegado es que no obstante no haberse hecho aún o publicación de la resolución acusada, ésta aparece ordenada a partir de la fecha de su expedición". b) Adjunta copia de la Resolución General número 00010 de 1977 Ministerio de Salud Pública, según la cual el producto llamado Hidroquinona no está incluido en la lista de productos de "control especial”.

III. Concepto del Fiscal El H. Fiscal Primero ante esta Corporación es de opinión que las pretensiones de la demanda deben prosperar y para ello se apoya en las

siguientes razones:

1. Tiene razón el actor "en sus argumentaciones dirigidas a demostrar la infracción de las disposiciones acusadas a los artículos 52 y 53 de la Ley 4ª de

1913 (C. de R. P. y M.), en cuanto que la Resolución que los contiene en su articulo 49 determina que ella rige a partir de la fecha de su expedición - antes de su publicación - , y además, nunca fue publicada, impidiendo que los administrados a quienes va dirigida tengan conocimiento pleno del momento en que comienza su vigencia, para que a partir de ella se hagan las previsiones necesarias con miras al cumplimiento de las exigencias que la Resolución impone".

2. Sobre el particular transcribe apartes de las sentencias de 24 de septiembre de 1971 y 25 de enero de 1983 (Sala Plena) del Consejo de Estado para concluir que son aplicables al caso sub lite porque " ... el artículo 4º de la Resolución 04244 de 28 de abril de 1983 determina que 'la presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición' cuando en el artículo 2º y 3º consagra obligaciones a los titulares ¿é registro o licencias de productos cosméticos que contengan 'HIDROQUINONA', penalizando con la cancelación, aquellos que en el término de seis (6) meses (sic) no hayan presentado sus productos para revisión".

IV. Consideraciones de la Sala Después de haberse reconstruido el presente proceso con arreglo Decreto 3825 dé 27 de diciembre de 1985, pasa a decidirse: Como advertencia previa habrá de decirse que las normas del Decreto número 01 de 1984 invocadas como violadas no se considerarán por no encontrarse vigentes al expedirse el acto acusado.

En este proceso también se invocó la medida precautoria de la suspensión provisional, que fue denegada. Los cargos contra la Resolución impugnada se analizarán en el orden de

su formulación, así: Primer Cargo. Acerca de la violación alegada de los artículos 52 y 53 del Código de Régimen Político y Municipal por la Resolución número 04244 del Ministerio de Salud se observa: prevé el primero que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación y su observancia principia dos meses después de promulgada. Consiste aquélla en su inserción en el Diario Oficial. El segundo, contempla los casos de excepción a la norma anterior así: cuándo la ley fija el día en que debe empezar a regir o autorice al Gobierno para fijarlo, o cuando por causa de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que se restablezcan aquellas.

1. En primer lugar hace ver la Sala que si bien es cierto que la Resolución número 04244 acusada dispone en su artículo 49 que "rige a partir de la fecha de su expedición", de otra parte se advierte también que al final de su texto ordena su "publicación" y "cumplimiento".

Lo precedente quiere decir a la luz de las normas señaladas como transgredidas, que la Resolución no puede entrar a regir desde la fecha de su emisión sino desde la fecha de su publicación, hecho este último que también se contempla en ella y por ello se anulará su artículo 4º. En el lapso entre una y otra data el acto administrativo no será obligatorio para los administrados quienes podrán oponerse a su aplicación, salvo como es obvio que se dé la circunstancia de la notificación ,personal que se contempla en el numeral 2 siguiente.

2. No debe perderse de vista que la Resolución va dirigida a tituladas de

registros o licencias de productos llevados por el mismo Ministerio de Salud lo que supone razonablemente desde el punto de vista práctico que éste no podría ponerla en ejecución en abstracto sino que tendría como paso previo que darla a conocer a cada uno de esos en particular, para así dar comienzo al procedimiento de revisión oficiosa de los productos cosméticos a que la Resolución se refiere. De todas maneras, cada titular en su caso concreto tendrá a su alcance no sólo los recursos de la vía gubernativa sino las acciones contencioso administrativas para defenderse de una falta de notificación, en los términos expresados, de la actuación administrativa que él Ministerio iniciara y que lo perjudicara.

3. No puede un ordenamiento jurídico prescindir de la exigencia de la promulgación, sobre cuyo hondo sentido social han trabajado incluso los filósofos, Santo Tomás entre ellos. Antes que disminuir Ia importancia de ese acto trascendental para la comunidad que es la promulgación, la nueva.

Legislación viene a regularlo cada vez con mayor detalle. Es 'lo que ocurre con la Ley 57 de 5 de julio de 1985 la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficial que es expresa y categórica en afirmar que "sólo regirán después de la fecha de su publicación" en el Diario Oficial los siguientes actos del orden nacional: a) Los actos legislativos y las leyes que expida el Congreso Nacional. b) Los decretos del Gobierno. c) Las resoluciones ejecutivas, de los actos del Gobierno, de los Ministerios, de los departamentos administrativos, de las superintendencias y de las juntas

directivas o gerentes de las entidades descentralizadas que creen situaciones jurídicas impersonales u objetivas o que tengan alcance e interés generales, y d) Los actos de naturaleza similar a la señalada en el literal anterior que expidan otras autoridades por delegación que hayan recibido o por autorización legal. (arts. 2º y 8º). Es tiempo ya de que los administradores de la cosa pública vayan adquiriendo conciencia de que sus actuaciones deben ser conocidas mm que así puedan entrar en vigor. Es que a espaldas de la comunicado no pueden tomarse determinaciones que la afecten, ya que es ,,requisito de lógica elemental saber que existen para cumplirlas y también para defender los ciudadanos sus intereses si fuere el caso. De todo ello surge que el consabido ukase consistente en decir que el acto "rige a partir de su expedición" carece de toda trascendencia jurídica y más bien se interpreta como decisión arbitraria y despreciativa para los miembros de la colectividad. Segundo Cargo. Transgresión de los artículos 10, 11 y 12 del Decreto 2733 de 1959. Disponen estas norma lo siguiente: "Artículo 10. Las providencias que ponen fin a un negocio o actuación administrativa de carácter nacional se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado, dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición. "Artículo 11. Si no se pudiera hacer la notificación personal, se fijará un edicto en papel común en lugar público del respectivo despacho, por el término de cinco días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.

Parágrafo 1º Las providencias que afecten a terceros, que no hayan intervenido en la actuación, se notificarán personalmente a éstos. Si ello no fuere posible, se publicará su parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial. Parágrafo 2º En el texto de la notificación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra la providencia de que se trata. "Artículo 12. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la respectiva providencia, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales".

Se observa: Del examen sistemático que la Sala realiza de la normación pretranscrita, concluye que no es aplicable el caso sub júdice. En efecto: dichas normas giran en torno a providencias que finalizan una actuación administrativa para proveer que en primer lugar se notifique personalmente a quien viene interviniendo en ella, si no es posible lo anterior la notificación se hará por edicto y si afecta la providencia a terceros "que no hayan intervenido en la actuación" se notificará personalmente a ellos y si no fuere posible, se publicará en el Diario Oficial.

La Resolución acusada en cambio es de carácter general y no constituye la culminación de actuación administrativa alguna. Tercero, cuarto y quinto cargos. Se hacen consistir en el quebranto de los artículos 73, 75 y 76 del Decreto 281 de 21 de febrero de 1975 del Gobierno Nacional - reformado en parte por el Decreto reglamentario 522 de 18 de marzo de 1976 - y "por el cual se

reglamenta el registro de medicamentos, productos alimenticios, cosméticos, materiales de curación, plaguicidas de uso doméstico, detergentes y de otros productos que inciden en la salud". Los textos anteriores y el articulo 74 del Decreto 281 citado, son del siguiente tenor: "Artículo 73. El Ministerio de Salud Pública podrá ordenar en cualquier momento de oficio o a petición de cualquier interesado, la revisión de todo registro vigente. Las solicitudes de revisión deben presentarse por escrito y personalmente. También, mediante resolución motivada, podrá ordenarse de oficio la revisión de un grupo de registros. Las revisiones de que trata este artículo no causarán derechos. "Artículo 74. El objeto de la revisión' oficiosa es determinar si el producto se ajusta a las condiciones del registro correspondiente y a las disposiciones sobre la materia. "Artículo 75. En caso de revisión oficiosa se tomarán las muestras necesarias del producto, se harán los análisis e investigaciones conducentes y si se comprobaran violaciones de este decreto se cancelará el registro (modificado por el Decreto 522 de 1976). “ Artículo 76 (sanciones). Habrá lugar a la cancelación del registro en los siguientes casos: a) Cuando se efectuare cualquiera de los cambios previstos en el artículo 69 sin haberse cumplido con los requisitos reglamentarios. b) En el caso del artículo 75 del presente decreto. e) Cuando, a juicio de la Comisión Revisora y de acuerdo con el estado de la técnica y los avances científicos, se considere que el producto carece de los efectos o propiedades que se le atribuían a tiempo de su expedición o que es

peligroso para la salud. d) Cuando se altere o se adultere la composición del producto. e) Cuando se compruebe que, sin autorización del Ministerio de Salud Pública, el producto se fabrica en laboratorio o establecimiento industrial distinto del que se tuvo en cuenta para aprobar el registro o su renovación. f) Cuando el producto registrado tuviere presentación comercial, empaques, etiquetas o envases diferentes de los aprobados por el Ministerio de Salud Pública. g) Cuando se hiciere propaganda por medios de información no permitidos por este decreto o se suministraran informes sin la aprobación previa del Ministerio de Salud Pública se llevare a cabo propaganda carente de dicha aprobación. h) Cuando el titular ampare con el mismo número de registro otro u otros productos. i) En los casos contemplados en el artículo 78. j) Cuando el titular del registro o el laboratorio fabricante no cumplieron con las disposiciones legales y los requisitos exigidos por el Ministerio de Salud para la producción, distribución y venta de los productos de control especial, así como de sus materias primas. k) Cuando se encuentre vencida la licencia de funcionamiento del laboratorio o industria" (Estos dos últimos literales fueron agregados por el Decreto 522).

Se observa: Estudiados en su conjunto los preceptos anteriores encuentra la Sala que no se dan las infracciones legales que se endilgan al acto impugnado.

En efecto:

1. No es cierto que la Resolución número 04244 carezca de motivación, pues, se funda precisamente en los Decretos 281 de 1975 y 522 de 1976 que facultan al Ministerio de Salud para tomar la medida adoptada en ella, relativa

a la revisión de unos productos cosméticos licenciados o registrados.

2. Tampoco introduce la Resolución un modo mixto de dar comienzo al proceso gubernativo de revisión de los productos revisados, ni por ende crea una nueva causal de cancelación de registro.

Y ello es así por las siguientes razones: a) Prevén los artículos 73, 74 y 75 que la revisión de productos que afectan la salud puede ser de oficio o a petición de parte interesada. Y también que mediante resolución motivada pueda el Ministerio ordenar la revisión de oficio de un grupo de registros. Tiene como finalidad la revisión oficiosa establecer si el producto se acomoda a las especificaciones correspondientes y a los preceptos legales que regulan la materia. En tratándose de la revisión oficiosa se tomarán las muestras del producto, los análisis e investigaciones a que haya lugar y si se comprueban violaciones se impondrán las condignas sanciones. b) Pues bien lo que sucede en el caso objeto de la litis es que, al ordenar el Ministerio de Salud la revisión de los productos cosméticos a que se refiere la Resolución 04244 y someterlos al examen de su División de Productos Químicos está sencillamente ejercitando su facultad, oficiosa al respecto; y al solicitar a los titulares de registros o licencias de dichos productos la presentación de estos para su análisis está utilizando un procedimiento de investigación quizá más cómodo para ellos, pues de lo contrario podría llevarla a cabo directamente en los laboratorios de ellos. En todo caso para tomar la decisión definitiva de entrar o no a cancelar un registro, deberá preceder la investigación y análisis del caso sobre las muestras aportadas.

Mas como no podría quedar ad libítum de los titulares de los registros someterse o no a la revisión ordenada por el Ministerio, se les concede un plazo razonable de 60 días para que presenten los productos respectivos ante el mismo. No hacerlo conlleva la cancelación del registro, pues no otra puede ser la sanción para quien desobedezca la facultad legal de revisión oficiosa del Estado. De todo lo anterior se sigue también que por sustracción de materia no se introduce causal nueva de cancelación de registro, ya que la oficiosa explicada está contemplada como tal en el artículo 76, literal b) del Decreto 281 de 1975. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Declárase la nulidad del artículo 4º de la Resolución 04244 de 28 de abril de 1983 expedida por el señor Ministro de Salud. Segundo. Deniéganse las demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 19 de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (1986). Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo, Benavides Melo, Miguel Betancourt Rey, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.