CE-SEC1-EXP1986-N132

SUSPENSION PROVISIONAL SIMPLE Y SUSPENSION PROVISIONAL EN

PREVENCION.

Requisitos. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Sala de Decisión.- Bogotá, D. E., veinticinco de noviembre de mil novecientos ochenta y seis.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Meto.

Referencia: Expediente número 132. Actora: Aerovías Nacionales de

Colombia S. A. "AVIANCA". La parte actora, en el expediente en reconstrucción bajo referencia, interpone en término el recurso de súplica contra el proveído de fecha 16 de octubre de 1985 (fls. 55 a 65), mediante el cual el honorable Consejero ponente admitió la respectiva demanda incoada en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho y, entre otras medidas, no accedió a decretar "las suspensiones provisionales" pedidas por el actor. La súplica va enderezada contra tal auto pero solamente "en cuanto por dicha providencia se negó decretar la suspensión provisional en prevención, o la simple suspensión provisional", esto es, para que sea revocado su punto II (f l. 64, in fine) y en su lugar se decrete la suspensión provisional en prevención de los actos acusados o, en su defecto, la suspensión provisional de los mismos. Con tal salvedad, el recurrente consiente expresamente la providencia impugnada. Cumplidos como fueron los pertinentes pasos procesales, mediante auto de fecha 29 de mayo de 1986 (fls. 100-102) el señor Consejero ponente decretó la reconstrucción del proceso número 5095 en referencia, determinó que

documentos y autos se tienen "como pruebas y como auténticos" y consecuencialmente dispuso que a partir del auto ahora materia de súplica cursará en adelante el proceso, "debiendo seguir el cumplimiento de lo ordenado en la citada providencia (auto de 16 de octubre de 1985) y primeramente su notificación, estado en que se reanudará el proceso". La providencia recurrida en súplica niega conceder las suspensiones provisionales alternativas con base en lo que, en síntesis, se indica enseguida: En cuanto a la suspensión provisional en prevención, se requiere que el acto acusado, conforme al artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, sea de trámite, preparatorio o de ejecución, con las características especiales que señala dicha norma legal, requisitos que no se dan en el presente caso, pues el acto acusado no tiene ese carácter. Además la Resolución número 074 de 1985 "es susceptible de recurso por vía gubernativa y, en efecto, fue objeto de él, conteniéndose, precisamente, la decisión que lo desata en la Resolución número 077 también impugnada". Y agrega: "2. Las Resoluciones números 074 y 077 no configuran tampoco actos de ejecución o de cumplimiento de un acto definitivo; son el acto definitivo para cuyo cumplimiento se presupone, no la expedición de otro o de otros actos jurídicos, sino la realización de un hecho físico de ejecución, constituido en el caso sub júdice por la inspección y revisión ordenada a los libros, papeles, documentos, bienes, equipos e instalaciones de AVIANCA, razón para que no se dé la situación prevista en el numeral 29 del artículo 153

citado". En lo atinente a la subsidiaria solicitud de "simple suspensión" contemplada en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, dice el auto recurrido que la "Corporación echa de menos, en tratándose de una acción de restablecimiento del derecho como es la aquí incoada, que la parte actora no aduzca la mínima prueba del perjuicio que sufre o podría sufrir con la expedición de los actos acusados, cual lo previene perentoriamente el artículo

152. Y obsérvese que para facilitar tal demostración se exige la probanza sumaria, esto es, la que ni siquiera haya sido controvertida".

Con base en tales consideraciones, el proveído recurrido determina en su punto II que "no se accede a decretar ninguna de las suspensiones provisionales solicitadas". Contra este punto Il del auto de 16 de octubre de 1985 va enfocada la súplica introducida por el señor apoderado de AVIANCA, en escrito que, visible a folios 103 a 123, se concreta así: La Resolución 074 es de mero cúmplase, sin notificación ni ejecutoria y por tanto sin posibilidad de ¡repugnarse; pese a ello, AVIANCA se apresuró a recurriría y el Procurador "se dignó ex gratia", alegando su poder "discrecional", admitir el recurso de reposición, resolviéndolo adversamente y negó la apelación ante el Presidente de la República, mediante la Resolución 077 y "también en este caso se empleó la fórmula de cúmplase, sin notificación, ni término de ejecutoria, ni posibilidad de recurso alguno". Se

intentó el recurso de queja ante el Presidente, quien por Resolución ejecutiva número 151 de 31 de julio de 1985 se abstuvo de "decidir, por carecer de competencia". Ataca los fundamentos del ponente para rechazar su pedimento de suspensión y afirma haber demostrado "ad nauseam, hasta qué punto debía accederse a la suspensión provisional en prevención, pues los actos acusados o son preparatorios o de trámite, o son definitivos; o son de 'simple contenido psíquico' o son de 'contenido ejecutivo', en este último caso traducibles en operaciones materiales" que el Código Contencioso Administrativo las cataloga como actos administrativos. "La Resolución 074 por sí mismo no es final, no es autónoma, no es un resultado definitivo, no determina una actuación administrativa, no pone fin a ninguna operación del Estado, no clausura una etapa. Todo lo contrario, es un acto que prepara o sirve de medio para que se produzcan múltiples operaciones administrativas... pues la actuación del Procurador resulta tan absolutamente burda a la luz del derecho positivo colombiano, y tan torpemente invasora (por no decir usurpadora) de las competencias de, órganos y funcionarios de todas las tres Ramas del Poder Público que el país colombiano representado por sus gentes de más lúcida conciencia cívica y ética, la han mirado con horror y estupefacción". Las dos resoluciones "son a su vez los medios o instrumentos para producir un informe y unas conclusiones que la Comisión rendirá al Procurador General de la Nación y que éste trasladará 'al Presidente de la

República junto con las recomendaciones pertinentes'. Este sí es el acto final de la actuación". Y prosigue: "Por más vueltas que se le dé a la cuestión, aparece claro que la Resolución 074 es apenas un instrumento, un medio, un vehículo, una herramienta, un punto de partida, un soporte para producir finalmente un acto que pone término a la actuación administrativa". Es decir, "que la Resolución 074 conduce a la producción de actos definitivos inconstitucionales e ¡legales, que no serán susceptibles de recurso alguno". Dice que "es inocuo el argumento del auto recurrido aduciendo que fue resuelto el recurso de reposición" y que tal auto pasó por alto una cuestión decisiva, consistente en que el Procurador en la parte motiva de la Resolución 077 la sustenta en su "facultad discrecional" que "lo autoriza para no conceder ningún recurso (... ) lo cual no obsta para que, por pura magnanimidad, graciosamente su Despacho conceda la dadivosa merced de resolverlo", lo cual hace "por pura benevolencia pretoriana, pero en ningún caso por mandato de la ley". Partiendo de que, como se sabe, "una cosa no puede ser. y no ser al mismo tiempo, o lo que da igual, no puede ser dos cosas distintas a la vez", por ello "la afirmación de que los actos reprochados pueden caber en las dos hipótesis del artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, debe tomarse como una alternativa. No como una simultaneidad (... ) porque lo que sí resulta completamente insólito es que tales actos no quedan en ninguna de las dos casillas, como lo afirma el auto recurrido, y sean, en consecuencia, 'rara

avis' o categorías ajurídicas que se han quedado en el limbo del derecho administrativo". Después de traer en su favor citas de varios tratadistas, dice el suplicante que las Resoluciones 074 y 077 "envuelven una decisión (la de efectuar una visita), y generar una serie de actos materiales unos y jurídicos otros" (examen, revisión de libros, papeles, etc.), "realizados por funcionarios de la misma Procuraduría que emitió el acto que es a la vez de ejecución y ejecutorio". Remata su alegato el recurrente criticando el auto impugnado en cuanto a que no se ha probado sumariamente el perjuicio, para negar la simple suspensión del artículo 152, y expresa: "Sin embargo, basta estar en el mundo y vivir en Colombia en la época actual para participar cognoscitivamente de un hecho notorio: El de los perjuicios que la intervención del Procurador General de la Nación le causa a AVIANCA; y basta así mismo saber que en el derecho colombiano los hechos notorios no requieren prueba (art. 177 in fine del C. de

P. C.), para refutar la peregrina idea de que no se han probado sumariamente los perjuicios"; recuerda que nuestro "Procurador General equivale al Attorney General" de los Estados Unidos de Norteamérica y afirma que "la noticia de que nuestro Attorney General Jiménez había intervenido la empresa AVIANCA, prácticamente desbarató lo que se había logrado para refinanciar una deuda de aproximadamente US $ 170 millones", prueba esta que, junto con otras pertinentes "no se pueden probar de la noche a la mañana, ni aún sumariamente". Concluye diciendo que "no es esta la ocasión de recapitular el

extenso catálogo de males que la ambición de poder personal, freno ni medida, del señor Procurador, ha desencadenado sobre una empresa de los colombianos que no sólo ocupa un puesto de liderazgo en la actividad privada nacional, sino que es una de las empresas aéreas más antiguas y serias del mundo". Siguiendo un orden de prelación lógico y además ajustado a las pautas señaladas en el Estatuto Contencioso Administrativo, para resolver el recurso de súplica propuesto será menester examinar a continuación: A).Los requisitos o reglas que la ley determina expresamente para . que sean dables y, por ende, se decreten los dos tipos de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo: La provisional simple u ordinaria y la provisional en prevención B) Si tales requisitos se dan o existen en el caso sub examine; C) Si el acto acusado (integrado por las dos Resoluciones impugnadas: La 074 que ordenó la visita a AVIANCA y la 077 que desató el recurso de reposición incoado contra aquella y la confirmó), es o no un acto preparatorio, o un acto de trámite, o un acto de ejecución, o un acto discrecional (como el Procurador mismo lo autodenomina indiferenciadamente, porque también lo cataloga sin distinción como un acto político y aún como un acto de policía: Cfr.: Resolución 077 fls. 73-74); o bien, como un acto único, insular, autónomo ("acto isla'; que ordena practicar una visita y el informe que la remata o concreta lo pasaría el Procurador al Presidente de la República), o, en fin, un acto definitivo (como lo

considera la providencia suplicada); y D) Por último, una vez aclarados en su orden los puntos que anteceden, precisar si la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto acusado es grosera u ostensible y proveer en consecuencia sobre la suspensión provisional en prevención o la simple suspensión provisional, para concluir con la revocatoria o confirmación del proveído materia de súplica. En seguida, pues, se examinarán, en su orden, los puntos precedentes, apuntando desde ya que, como es apenas obvio, si faltare, verbi gratia, uno o algunos de los requisitos para que opere la suspensión provisional, por inoficioso sobraría el estudio de los demás puntos.

I. Los siguientes son los requisitos o reglas que la ley señala en forma expresa para que Sea factible el decreto de suspensión provisional simple de los efectos de un acto administrativo definitivo, que prevé el artículo 152 del

Código Contencioso Administrativo:

I. A. Si la acción propuesta es la de nulidad, se requiere que exista manifiesta u ostensible violación de una norma superior, violación palmaria que pueda percibiese o apreciarse a través de un mero cotejo o sencilla comparación entre el acto administrativo acusado y la norma de superior jerarquía quebrantada, o que la crasa transgresión resulte del examen de las pruebas aportadas al expediente;

B. Que la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se solicite y sustente en forma expresa en la misma demanda;

I. C. Que si no se pide en la demanda misma, la solicitud se formule en escrito

separado, presentado antes de dictarse el auto admisorio de la demanda. Sobra añadir que en ese escrito separado se debe desarrollar la pertinente sustentación expresa. Queda entendido que esta sustentación expresa apunta a que la grosera violación ha de percibiese como resultado de la sencilla comparación entre el acto acusado y todos y cada uno de los preceptos de estirpe superior que el peticionario reputa transgredidos, pues no basta, y esto es apenas natural y ciertamente de importancia estricta, la mera o nuca enunciación o aserto de que d la comparación resulta la manifiesta violación, sino que se requiere hacer o desarrollar la sencilla comparación y que de éste surja o brote espontáneamente, sin lucubraciones o análisis exhaustivos o silogismos de índole jurídica, el palmario quebranto. Y

I. D. Que la suspensión provisional sea procedente o lo que es lo mismo, que no esté expresamente prohibida por la ley.

II. Pero si la acción promovida es "distinto de la de nulidad del acto", aparte de los requisitos acabados de especificar en los cuatro puntos literales del numeral I precedente, será menester acreditar o "deberá aparecer comprobado, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que sufre o que podría sufrir el actor".

De suerte que, como ocurre justamente en el caso sub júdice, siendo una acción de restablecimiento del derecho lo que ha incoado el señor apoderado de AVIANCA, "distinta de la de simple nulidad del acto", para que sea viable la suspensión provisional simple u ordinaria pedida subsidiariamente se necesita,

a fortiori, que concurran o se llenen todos los requisitos de que tratan los puntos I y II acabados de reseñar, además de que el acto administrativo demandado, integrado por las dos Resoluciones 074 y 077 de 1985, sea de carácter definitivo, no un acto de trámite o preparatorio o de ejecución, porque para estos últimos tipos de actos, y solamente para ellos, está prevista la suspensión provisional en prevención que en seguida veremos.

III. En lo atinente a la suspensión provisional en prevención de que trata el artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, rigen o se exigen los mismos requisitos o reglas acabados de anotar, que impone el artículo 152 ibídem para la suspensión provisional simple o normal, con las distinciones allí apuntadas. Lo único diferente es que la suspensión provisional en prevención está enfocada por el Código Contencioso Administrativo, no contra actos

administrativos definitivos, sino:

III. "I. Contra actos preparatorios o de trámite, cuando se dirijan a producir un acto definitivo inconstitucional o ilegal que no seria susceptible de ningún recurso" y III." 2. Contra los actos de ejecución cuando el definitivo no haya sido notificado legalmente, cuando los recursos interpuestos contra él no hayan sido resueltos ni siquiera en forma presunta o cuando las autoridades hayan impedido que se recurra. En este caso el proceso y la suspensión terminarán cuando se cumpla con los requisitos omitidos". Y conforme al inciso final del artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, "la suspensión (provisional en prevención) impedirá complementarlo ejecutar los actos definitivos".

IV. Ahora veremos si en el caso sub lite existen los requisitos para cada una de las dos clases de suspensiones provisionales: Aunque tales requisitos deban coexistir en su totalidad para la viabilidad del decreto suspensivo, ha de aclararse primeramente que, como se deja visto antes, el actor ha intentado una acción de restablecimiento del derecho y, por ende, para que sea atendible su solicitud de suspender provisionalmente en prevención el acto acusado "cuando la acción ejercitada es distinta de la nulidad", es menester acreditar estas reglas: a) Que la suspensión se solicite y sustente de modo expreso en la demanda; b) En el evento de que no se pida en el libelo mismo, que se formule en escrito separado que se haya presentado antes de dictarse el auto admisorio de la demanda; e) Que la medida precautelar no se encuentre prohibida por la ley; d) Que aparezca "comprobado, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que sufre o que podría sufrir el actor"; e) Que se enfoque contra los actos y bajo las condiciones de que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 153 del Código Contencioso Administrativo; y f) Obviamente, que se perciba que el acto acusado viola en forma palmaria u ostensible normas superiores, como resultado de una sencilla comparación o del examen de las pruebas que se hayan aportado a autos.

IV, a) Es evidente qué la solicitud de suspensión provisional la hizo el actor dentro de la demanda de restablecimiento del derecho, aunque ha de indicarse que, en cuanto a la sustentación de la medida excepcional, como afirma en el

escrito de súplica, "los actos del Procurador infringen en forma manifiesta 7 artículos de la Constitución Nacional y más de 74 artículos de leyes formales y materiales", pero algunas de tales normas superiores solamente son mencionadas de manera genérica (v. gr., "arts. 12 a 28 de la Ley 25 de 1974"), sin que se sustente el patente quebranto en forma especifica de estas 17 normas legales a través de una sencilla comparación;

IV. b) No se advierte que en el caso en cuestión esté prohibida la suspensión provisional, por lo cual por este aspecto es viable la medida precautelar;

IV. c) En cuanto a la comprobación, aunque sea sumaria, de los perjuicios "que sufre o que podría sufrir el actor", es patente su ausencia del expediente y al respecto se anota que ni siquiera se la mienta en el libelo demandatorio.

Sobre el particular no es menester desarrollar análisis alguno, sino meramente verificar la no satisfacción de la insoslayable exigencia normativa, pues como aparece dicho en el auto suplicado, allí se hace constar la falta de comprobación, aún sumaria, del perjuicio presente o hipotético por parte del actor a causa de la emisión del acto acusado. En su alegato suplicatorio, el señor apoderado del demandante, como más arriba se ha transcrito en parte, indica que los hechos notorios no requieren probanza alguna y para esto se fundamenta en lo preceptuado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. En lo que a esto atañe cabe decir que tina disposición legal expresa, como lo es el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, por lo demás

especial para el caso en cuestionamiento y posterior a la mencionada norma del Código de Procedimiento Civil, es terminante, clarísima, imperativa en requerir la prueba, así sea sumaria del daño correspondiente, no se ha acatado en este proceso por parte del actor y solicitante de la suspensión provisional, por lo cual sigue siendo plenamente válido el aforismo latino según el cual "quod nono est (in proceso 132) in mundo non est", De modo similar se observa, además el enfoque antitético del peticionario cuando dice en su alegato de súplica lo que se ha dejado transcrito atrás sobre los perjuicios ocasionados a AVIANCA por los actos del "Attorney General Jiménez", después de haber expresado en su demanda bajo el mote "Restablecimiento del Derecho", lo siguiente: "Mi poderdante, la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S. A., AVIANCA, dará por restablecido su derecho con la sola nulidad de los actos acusados" (Ver: fls. 12 in fine y 13 ab initio). En condiciones tales como las descritas, por inoficioso, como ya se expresó, no se avanza en el estudio de los demás puntos, pues no teniendo vocación de prosperar la suspensión provisional impetrada por el actor, ha de recibir confirmación la providencia materia del recurso de súplica que se está desatando. Bastan, pues, las consideraciones precedentes para que la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en Sala de Decisión, Resuelva: Primero. Confirmar el numeral II, del auto de 16 de octubre de 1985, objeto de súplica, mediante el cual el honorable Consejero ponente no accede a decretar

"ninguna de las suspensiones provisionales solicitadas". Segundo. Notificar este proveído al señor Fiscal Primero de la Corporación. Tercero. En firme esta providencia, vuelva el proceso al Consejero ponente para lo de su competencia. Cópiese y notifíquese. Sé deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión era su sesión de fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y seis. Guillermo Benavides Melo, Miguel Betancourt Rey, No asistió; Samuel Buitrago Hurtado. Víctor M. Villaquirán, Secretario.