CE-SEC1-EXP1986-N169

EMBARGO. CANCELACION 0 DESEMBARGO (Suspensión provisional).

1. El juez que ha decretado el embargo es quien puede decretar el desembargo, mediante orden que la ley llama de "CANCELACION" pero que no dejaría de ser tal porque se llamara de otra manera. V. gr. "exclusión" o "corrección" de embargo.

2. El artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 sólo faculta a la Superintendencia de Notariado y Registro para efectuar correcciones que no cambien el sentido del acto.

Decrétase la suspensión provisional de los efectos de la resoluciones números 4407 de 18 de noviembre de 1985 y 0219 de 24 de enero de 1986, proferidas ambas por la Superintendencia de Notariado y Registro. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., cinco de agosto de mil novecientos ochenta y seis.

Consejero ponente: Doctor Miguel Betancourt Rey.

Expediente Nº 169. Actor: Mario Gómez Fuentes. La demanda que precede reúne los requisitos legales, por lo cual será admitida. Pero como en ella se formula además la solicitud de suspensión provisional de los actos impugnados, previamente se examinará esta solicitud.

I. Petición de suspensión provisional

A. Los actos acusados y sus antecedentes Los contenidos y antecedentes de los actos cuestionados pueden extraerse

de estos mismos como sigue:

1. En época anterior a septiembre de 1983, los lotes de terreno números 12 y 13 de la manzana "D" de la Urbanización Nicolás de Federmán de Bogotá

figuraban en el registro en folios de matrícula separados: 050 - 0493064 y 050 - 0493063, respectivamente (fl. 50 y fl. 15).

2. Mediante escritura pública otorgada y registrada en 1983, dichos lotes fueron englobados en uno solo y a un mismo tiempo se inscribió el reglamento de propiedad horizontal de un edificio llamado "Gaviotas", construido sobre los

dos lotes, marcado con el número 38B - 89 de la calle 57 y constante de más de cuarenta unidades (apartamentos y garajes) en propiedad horizontal. A los dos lotes ya englobados en uno y al edificio en general se les asignó el folio 050 - 0744539 unidades los folios 050 - 0744540 a 050 - 0744582.

3. Por oficio 905 de 25 de mayo de 1984 librado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso ejecutivo incoado por Inversiones Saldarriaga Vélez Ltda. contra Armando Díaz García y Cía. S. en C. S.

(propietaria del inmueble en su totalidad) y Armando Díaz García (ejecutado como persona natural), se comunicó a Oficina de Registro de Bogotá el embargo "del lote número 12 de manzana D de la Urbanización Nicolás de Federmán, con matrícula mobiliaria número 050 - 0744539"; los linderos del inmueble contenido en el oficio eran los del lote número 12, pero la matrícula indicada el del edificio entero, en el cual ya estaban englobados los lotes 12 y 13 e inserta la propiedad horizontal. Para esa época el propietario de los

lotes y del edificio no había aún enajenado unidad alguna de tal propiedad horizontal (fls. 33 y 56). Pues bien, la oficina inscribió el embargo en el folio 050 - 0744539. Pero además, en razón de que, a juicio de ella, por no haber sido todavía enajenadas las unidades de propiedad horizontal, estas accedían al terreno (fl. 56), inscribió el embargo también en los folios de cada una de las unidades, números 050 - 0744540 a 050 - 0744582. Tuvo la oficina el cuidado de informar al Juzgado lo ocurrido. "Comedidamente le hago conocer que sobre el predio objeto de la medida cautelar se construyó el edificio “Gaviotas", calle 57 número 38B - 89. Para lo cual el lote de terreno numero 12 manzana D, se englobó con el lote número 13 manzana

D. De allí que el embargo se ha registrado en cada una de las unidades del edificio" (fls. 51 y 100). Además, la oficina envió copia de la Resolución 02702 de 25 de octubre de 1985 al Juzgado para que si este hallaba anómala la inscripción del embargo, ordenara modificarla (fl.57).

4. Los ejecutados pidieron muy pronto al Juzgado la liberación las unidades de propiedad horizontal, pero aquel la denegó (fls. 95 y 96) y más bien confirmó el embargo (fol. 81 vto., última anotación). Y el debate del proceso ejecutivo continuaba en marzo de este en el Tribunal (fl. 160 vto.), y quizás todavía prosigue.

5. Luego de aquella petición, los ejecutados acudieron a la Oficina de

Registro para solicitarle lo mismo: que corrigiera las inscripciones del embargo suprimiendo las de los folios 050 - 0744540 a 744582 correspondientes a las unidades privadas de propiedad horizontal . La oficina, después de citar a todos los interesados, denegó la solicitud inicial como la formulada en recurso de reposición ( Resolución 2702 de 25 de octubre de 1985, fol. 50 ss.). Su argumento fundamental consistió en que el Juzgado estaba enterado de la situación y era él quien podía decidir, cancelando total o parcialmente las inscripciones del embargo, según lo previsto en el ordinal 1º del articulo 681 del C.P.C. y en el artículo 40 del Decreto - ley 1250 de 1970, absteniéndose de cancelarlas. "El Registro de Instrumentos Públicos no puede discutir frente a la jurisdicción que le ordena inscribir embargo la procedencia o improcedencia de éste. Son las partes dentro del proceso y con su carácter de tales quienes están legitimadas para hacerlo ... El registro es un ejecutor de la orden judicial recibida" (fol. 54).

6. Contra tal decisión interpusieron los ejecutados recurso de apelación y solicitud de revocación directa ante la Superintendencia de Notariado y Registro. Esta decidió, en sentido opuesto al de la oficina, mediante las Resoluciones 4407 de 18 de noviembre de 1985 y 0219 de 24 de enero de

1986. La parte decisorio de la primera dice: "Artículo Primero. Exclúyase de las matrículas inmobiliarias números 050 - 0744540 al 050 - 0744582 la inscripción del embargo comunicado mediante oficio número 905 del 25 de mayo de 1984, emanado del Juzgado Quinto Civil

del circuito de esta ciudad. "Artículo Segundo. Corríjase en el folio de matricula inmobiliaria número 050 - 0744539 la inscripción correspondiente al oficio 905 del 25 de mayo de 1984 del Juzgado Quinto Civil del circuito de esta ciudad, en el sentido de especificar, embargo, lote número 12 integrado lote número 13. "Artículo Tercero. Transcríbase en la matrícula inmobiliaria número 0500744539 la descripción de los bienes comunes del bien sometido al régimen de propiedad horizontal. "Artículo Cuarto. Notifíquese personalmente este acto al señor Armando Díaz García y al Doctor Carlos Tejeiro López. "Artículo Quinto. Remítase copia de esta providencia a la Doctora Gloria Luz Gutiérrez de Fernández, Registradora Principal de Instrumentos Públicos de Bogotá". La parte decisorio de la Resolución 0219 de 1986 dice: "Artículo Primero. Confirmar la Resolución número 4407 del 18 de noviembre de 1985. "Artículo Segundo. Notifíquese personalmente la presente resolución, al Doctor Miguel Angel García Pardo y entréguesela copia íntegra de la misma. "Artículo Tercero. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición". Argumentos de la Superintendencia son: Que cuando se comunicó el embargo a la oficina, los dos lotes ya estaban englobados y la propiedad horizontal constituida, de suerte que aquella había incurrido en error al inscribir la medida en todos los folios citados (0500744539 a 050 - 0744582); pero que la oficina estaba facultada por el artículo

35 del Decreto 1250 de 1970 para corregir los errores cometidos en las inscripciones, y en tal virtud la Superintendencia procedía a ordenar la enmienda de todo lo hecho por la oficina en el caso.

7. Ambas resoluciones han sido impugnadas, en acción de restablecimiento del derecho ejercida mediante la demanda que antecede, cual su signatario obra como apoderado del señor Mario Gómez Puentes , sucesor procesal del actor de la mencionada ejecución proseen el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá.

El actor solicita la suspensión provisional de las resoluciones atacadas la consiguiente restitución de las resoluciones y medidas causales que había tomado la oficina de registro. De los numerosos cargos en que el actor funda su solicitud, el Consejero Sustanciador selecciona dos, sin que esto signifique dar por los restantes: a) Violación de los artículos 40 del Decreto 1250 de 1970, 688 (1) C. P. C. y 55 de la Constitución Nacional. Estima el actor que de que se ha tratado en el presente caso es "de modificar, de revocar a providencia judicial y de levantar un embargo vigente en contra la expresa manifestación del juez". "La exclusión, equivale ni más menos a la cancelación del registro o inscripción" sin "existir la respectiva orden judicial". Según las tres normas mencionadas, tal no puede emanar sino del juez. b. Violación del artículo 35 del Decreto 1250 de 1970. En el presente ha tratado hice la demanda - de aplicar en las exclusiones el procedimiento gubernativo común, por estas habrían violado los artículos 44 (4º), 51 y 54 del

C.C.A. pues, habiendo quedado notificada la anotación del embargo 13 de junio de 1984, todos los recursos y resoluciones y exclusiones ocurrido en 1985. De modo que las resoluciones acusadas confieren a la corrección prevista en el artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 carácter de recurso especial que ya rozaría "derechos adquiridos" (situaciones jurídicas concretas). Pero esas resoluciones violan el artículo 35, haciéndole decir precisamente lo contrario de lo que significa, pues, apoyado en él, el registrado sólo puede “corregir los errores ortográficos, de redacción o aritméticos en la allí indicada", pero no "modificar... revocar una providencia y...levantar un embargo vigente en contra de la expresa manifestación de Juez" (fol. 117): bien coinciden estas palabras del las del último inciso del artículo 73 del C.C.A., aunque la calle esta cifra.

B. Consideraciones del Sustanciador Numerosos son los problemas de régimen de registro y de derecho civil, procesal civil, administrativo, procesal administrativo y hasta constitucional que integran este conflicto. Por ejemplo, si el oficio de embargo indicó los linderos del lote número 12, pero también y como .se tratara de lo mismo, indicó el folio de matrícula del conjunto, constante de lotes 12 y 13 y construcciones, que aún no habían n enajenados por los ejecutados, ¿al momento de anotar el embargo tendría prelación jurídica alguna de las dos indicaciones sobre la otra? El Sustanciador ha de pasar por alto esta y muchas otras cuestión para limitarse a las bases de la solicitud de suspensión provisional.

a) La oficina de registro anotó el embargo en el folio correspondiente a los lotes 12 y 13 y demás bienes comunes del edificio, y en los folios correspondientes a cada una de las 43 unidades de propiedad horizontal. La oficina informó al Juzgado lo ocurrido para que tomara la decisión que a bien tuviera; v los ejecutados solicitaron al mismo Juzgado que decretara el desembargo de' las unidades; pero aquel denegó la solicitud, y más bien la vigencia del embargo a la oficina (fl. 81 vto., última anotación). Esta se atuvo a lo decidido por el Juez. La Superintendencia, en cambio, en el afán indiscutiblemente bien intencionado de subsanar lo que a juicio de ella habían sido errores del Juzgado y de la oficina de registro, invocó el artículo 35 del Decreto 1250 de 1970, "excluyó" del embargo las 43 unidades de propiedad horizontal y "redujo" la medida cautelar al lote 12. Insistió en que "excluir" de un embargo no era "cancelar", y que el derecho de "corrección' facultaba al registrador "para corregir los errores en que se haya incurrido al realizar una inscripción y esta facultad se extiende hasta la posibilidad de excluir un asiento registrar, si ello es indispensable para enmendar la equivocación" (fl. 15). El asunto se puede examinar desde cualquier altura teórica, pero por sutil que esta sea, siempre se llegará al hecho escueto de que "excluir" de un desembargo 43 construcciones (apartamentos y garajes) no significa otra cosa que "desembargar" esos objetos. Pero la gravedad práctica y teórica de la

situación va todavía más allá, pues la medida no se detiene en las 43 unidades. En efecto, la Superintendencia ordenó conservar la anotación del embargo del folio 050 - 0744539 (lotes Y demás bienes comunes de la propiedad horizontal.), agregándole que la medida se restringía al lote 12. Con todo, ni siquiera esto podía ella conservar, tras haber destruido lo otro. Es que según el ordinal 39 del artículo 19 de la Ley 182 de 1948, el lote 12 es inseparable de las unidades de propiedad horizontal e indivisible e inalienable dada su índole de bien común; de suerte que no podría ser rematado, Y, por tanto, tampoco podría ser embargado aisladamente. En suma, la Superintendencia “excluyó del embargo” no solo las 43 unidades sino también los 12 y 13 y los demás bienes comunes del edificio. Sea cual fuere el nombre que se asigne a la medida (exclusión, liberación, destrabación, etc., etc.), es un "desembargo", y total; y por serlo, viola de manera flagrante las normas invocadas por el actor (más otras muchas), que confieren tal facultad a la judicial. Basta leerlas: el juez que ha decretado el embargo es quien puede decretar el desembargo, mediante orden que la ley llama de "cancelación”, pero que no dejaría de ser tal porque .e llamará de otra manera, v. gr, ”exclusión” o “corrección" de embargo. Mantener las resoluciones impugnadas significaría institucionalizar la rivalidad entre la rama administrativa y la judicial, que es lo que se ha practicado en el caso de

autos. La máxima diría: "si el Juzgado deniega la solicitud de desembargo, acúdase a la administración, que prevalece, y que quizá tenga otro criterio y sí accede a ella". Pero como esto riñe de manera flagrante con la distribución de competencias que establecen las normas dichas, deben suspenderse provisionalmente las resoluciones impugnadas. b) El primer cargo basta por sí solo como cimiento de la solicitud de suspensión provisional. Sólo para mayor abundamiento se agrega el que viene, que, dicho sea de paso, es prácticamente correlativo del primero. Puede resumiese de esta manera: Si, habiéndose inscrito el embargo desde el 12 de junio de 1984 (fl 80 vto., última anotación), habiendo quedado notificada la inscripción desde el día siguiente y no habiéndose presentado reclamación alguna ante la Oficina de Registro ; antes del 18 de abril de 1985 (fls. 22 y 33), según los artículos 44 (4º), 51 y 54 del C.C.A. la ejecutante tenía ya un derecho adquirido (situación jurídica concreta) al embargo, y la inscripción de este era intocable para la administración (no para el juez); el artículo 35 del Decreto 1250 de 1970 sólo la faculta para efectuar correcciones que no cambien sentido del acto; de modo que si ella le da otro alcance, lo viola ente. La procedencia del cargo es manifiesta: Si el alcance de dicho articulo 35 fuera el que le da la administración, quedarían sin sentido las normas citadas en el primer cargo, más todas las que regulan el procedimiento gubernativo, más el último inciso del artículo 73 del C.C.A.:

"Además siempre podrán revocarse parcialmente los actos admiten cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión". Este cargo constituye, pues, una razón adicional para decretar la provisional de los efectos de las resoluciones impugnadas. Sobra hablar del perjuicio que dichas resoluciones irrogan al actor. Queda en claro que el suscrito se ha abstenido de examinar la por suerte final del embargo, limitándose al estudio de la competente los funcionarios que en él han intervenido.

II. Decisiones

Por lo dicho, el ponente resuelve:

1. Admítese la demanda.

2. Notifíquese personalmente a la señora Superintendente de Notaria y Registro, al señor Agente del Ministerio Público y al señor Díaz García

(en nombre propio y como representante de Armando Díaz García y

Cía. S. en C.: calle 80 número 8 - 14, piso 3º, Bogotá)

3. Fíjese en lista por el término de diez días para los efectos del 207, numeral 3º del C.C.A.

4. Pídanse a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, copias de todos los antecedentes administrativos de las resoluciones impugnadas y de los de las resoluciones de la oficina de Registro que aquellas revocaron.

5. Decrétase la suspensión provisional de los efectos de las Resolución números 4407 de 18 de noviembre de 1985 y 0219 de 24 de enero de 1986, proferidas por la Superintendencia de Notariado y Registro. En firme el

presente auto, comuníquese la suspensión a dicha Superintendencia y a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. Notifíquese. Miguel Betancourt Rey. Victor M. Villaquirán, secretario