CE-SEC1-EXP1987-N105

DERECHO URBANO. Objeto. CIUDAD. Concepto. PROPIEDAD.

Función social. LICENCIAS DE CONSTRUCCION. Requisitos (Ley 66 de 1968 y Decreto - ley 2610 de 1979). DEMOSTRACION

DEL DOMINIO DEL INMUEBLE.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., ocho de mayo de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo.

Referencia: Expediente número 105. Actor: Omar Edgar Borja Soto.

Antecedentes: Por apelación ha llegado a conocimiento del Consejo de Estado la sentencia proferida el 10 de diciembre de 1984 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y mediante la cual fue declarada la nulidad de las siguientes disposiciones contenidas en el Decreto número 2443 de 1982 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá: La expresión "el propietario y" y el numeral 3º del artículo 11; la expresión "autoriza al propietario de un predio y" del artículo 12; el término "el propietario y" del inciso primero del artículo 43; y la expresión "y que la propiedad del predio esté definida", que aparece en el parágrafo del artículo 44.

La verdad es que el actor Omar Edgar Borja Soto, en acción pública demandó la nulidad de las siguientes disposiciones contenidas en el Decreto 2443 de 1982 y que conviene transcribir: "a) Artículo 3º. El permiso preliminar de obra será la constancia expedida por la División de Control de la Secretaría de Obras Públicas, de la radicación

de la documentación requerida para la expedición de la Licencia de Construcción, salvo aquellos documentos que se requieren únicamente para efectos de archivo. "Artículo 11. Requisitos para la aprobación de planos arquitectónicos. Para solicitar la aprobación de planos arquitectónicos (el propietario) y el proyectista deberán presentar la siguiente documentación: "3. Fotocopia autenticada de la escritura de propiedad del predio. "Artículo 12. La licencia de construcción es el acto administrativo por medio del cual la Secretaría de Obras Públicas autoriza al propietario de un predio y al constructor responsable, para adelantar obras de construcción. "Artículo 15. Requisitos para la obtención de la licencia de construcción. La solicitud de licencia, deberá contener la siguiente documentación: "2. Los documentos que establece el artículo 11 o los planos debidamente aprobados. "Artículo 27. Inciso 3º. El propietario de una agrupación o conjunto de tres (3) o más unidades antes de proceder a la venta de 'cada una de ellas, deberá...". "Artículo 43. Durante la ejecución de la obra, el propietario y el constructor responsable, deberán mantener en ésta, copia de los planos arquitectónicos aprobados y de la licencia de construcción o el permiso preliminar...". "Artículo 44. Parágrafo 1. Este procedimiento podrá ser aplicado en aquellos desarrollos que cuenten con plano de loteo aceptado cartográficamente por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y que la propiedad del predio esté definida". Fundamentalmente la demanda sostiene que las disposiciones acusadas

son nulas porque otorgan el derecho para obtener licencias de construcción dentro del área del Distrito Especial de Bogotá a quienes acrediten la calidad de propietarios, en perjuicio de quienes no lo sean, y de manera especial, a los simples poseedores, a quienes sólo tienen expectativas de derechos, a quien espera la adjudicación de un bien en proceso de sucesión o a quienes se hallan frente a derechos litigiosos. Los poseedores, sostiene, conforme a las prescripciones del Código Civil y de manera especial frente a los artículos 762, 954, 965 y 966, por ser reputados dueños mientras otra persona no acredite serio, deben considerarse como tales y, en consecuencia, pueden desarrollar actividades dentro del campo de la construcción de viviendas, sin que la autoridad administrativa esté en capacidad de impedirlo, exigiendo una calidad, la de propietario, que la ley no exige, mucho menos cuando el mismo Código Civil señala como una de las maneras legítimas de hacer ostensible la posesión, la construcción de edificios y otros hechos de igual significación. La sentencia, como quedó anotado, aceptó la argumentación central de la demanda y procedió a declarar la nulidad de las expresiones que en el Decreto del Alcalde Mayor hacen alusión a los propietarios y a los títulos de propiedad, como exigencia previa a la concesión de licencias. En esta segunda instancia, una vez reconstruido el proceso conforme a lo previsto por el Decreto legislativo 3825 de 1985, el señor Agente del Ministerio Público solicita revocar el fallo del a quo y en su lugar negar las súplicas de la demanda, por considerar que el fallo apelado, al conceder "parte de las

pretensiones de la demanda... so pretexto de proteger la posesión, desprotege al propietario, que es un poseedor de buena fe e inscrito". De igual manera, considera que las disposiciones anuladas son legales porque expresan el poder regulador del desarrollo urbano, que ha sido atribuido a las autoridades locales. Como no aparece causal de nulidad que pueda afectar la actuación, procede a decidir en el fondo, previas las siguientes Consideraciones: No son ciertamente muchas las disposiciones legales que regulan y, sobre todo, que autorizan a las autoridades locales para señalar con toda precisión los deberes y obligaciones de los particulares, así como sus derechos, en materia de participación en el desarrollo urbano. El crecimiento descomunal de las ciudades intermedias y de las megalópolis tiene entre sus problemas fundamentales, el desorden en la construcción de barrios, urbanizaciones y viviendas en general, sin que la ciencia jurídica, en el caso colombiano, se haya preocupado en la medida de lo deseable, por señalar en disposiciones claras y precisas que ha dado en denominarse en otras latitudes el "derecho urbano" y que tiene por objeto, precisamente, conducir el inevitable crecimiento de las ciudades, por cauces de racionalización, orden y planificación. Como anota Vidal Perdomo, " ... La ciudad es un hecho colectivo que condiciona la vida de todos sus habitantes. La consecuencia jurídica es que no se puede confiar a los intereses particulares las decisiones sobre los hechos colectivos. La ordenación urbanística surge, entonces, como una función pública; es el Estado el que debe determinarla, no puede estar librada a la conveniencia del propietario de realizar cualquier obra en su terreno.

"La utilización de un suelo, de un solar, su extensión, su densidad, el destino de los barrios, la relación con el entorno, etcétera, no puede quedar dependiente exclusivamente del espíritu de ganancia, que agota los terrenos en perjuicio de los demás empleos de beneficio comunitario. "Estas exigencias colectivas van alejando el derecho de las ciudades de los principios que dominaron el Código Civil, hecho para el esplendor de la concepción individualista de la propiedad. En este estatuto lo fundamental era la tierra; todo lo atraía. En la ciudad, ésta tiene un valor instrumental, está destinada a soportar una construcción; pero el aprovechamiento urbano (calles, plazas, parques, barrios, servicios, destino de fondos, construcciones, volúmenes, altura ' etcétera), hacen parte de las decisiones públicas y no del simple querer del titular de un derecho" (Temas Municipales y Regionales, Ediciones Rosaristas. 1985, pág. 253). Resulta además curioso que no obstante el cambio profundo introducido por la reforma constitucional de 1936 al concepto clásico de la propiedad contenido en el Código Civil, sólo las leyes que se relacionan con la propiedad rural hayan desarrollado el concepto de la función social, mientras que la propiedad urbana, en términos generales, sigue siendo objeto de regulaciones arcaicas, francamente incompatibles con los requerimientos de los tiempos modernos y con las urgencias de las ciudades, en las cuales el problema habitacional es cada vez más dramático a consecuencia del éxodo de campesinos hacia las urbes, sin objetivos concretos, sin planes a desarrollar, sin espacios fácilmente habitables para satisfacer sus necesidades

fundamentales. Se impone pues la necesidad de legislar sobre estas materias, para autorizar profunda y extensamente a los municipios y obviamente al Distrito Especial, a fin de que afronten con éxito esta problemática, apoyados en normas claras que permitan un manejo del suelo sin las trabas y los inconvenientes que hoy existen, desprendidos de una legislación anacrónica. Con todo, el presente caso permite descubrir cómo, si bien son pocas las disposiciones que regulan la materia, existen algunas normas legales que establecen restricciones e imponen deberes a los constructores, a la vez que autorizan a las entidades locales para precisar esas limitaciones y para encauzar las actividades de quienes desarrollan planes y programas de urbanización o de quienes simplemente se proponen construir o hacer construir su vivienda. Para situar el debate en el punto que le corresponde, lo primero que vale la pena observar es la orientación general del Decreto 2443 de 1982, dentro del cual aparecen las normas demandadas. Dicho estatuto tiene por objeto reglamentar la aprobación de los planes arquitectónicos y la expedición de las licencias de construcción en sus aspectos simplemente procedimentales en relación con la construcción de edificaciones que se adelanten dentro del área del Distrito Especial de Bogotá. Con tales propósitos, el artículo primero hace objeto de la regulación todos los predios que se hallen dentro del territorio distrital en los cuales los particulares deseen adelantar obras de construcción de edificaciones, trátese de obra nueva o simplemente de remodelación, adecuación, reformas o ampliaciones en las construcciones existentes. De manera que las prescripciones del Decreto no se limitan a los predios

localizados en urbanizaciones, sino que hacen parte de sus regulaciones y normas, también los que resultan situados por fuera de dichos planes urbanísticos. Por ello dice en lo relacionado con este aspecto: "Son objeto de la presente reglamentación todos los predios, urbanizados o no, dentro del área del Distrito Especial de Bogotá. . .” Ahora bien, de los predios situados en urbanizaciones se ocupan distintas normas legales, entre las cuales conviene destacar la Ley 66 de 1968 y el Decreto - ley 2610 de 1979, reformatorio de varios artículos contenidos en aquella. En dichos estatutos se señalan exigencias frente a los urbanizadores y constructores de viviendas, relacionadas específicamente con el derecho de propiedad, en el sentido de ordenar la demostración de éste, por medio de la exhibición de los títulos en que aparezca, con el objeto de acreditar por este medio de los requisitos necesarios para poder llevar a cabo y culminar sus planes o programas de construcción y edificación. Así, por ejemplo el artículo 9º de la Ley 66 de 1968 establece cómo, cuando "los terrenos en los cuales se va a adelantar el plan de urbanización o construcción no pertenezcan a la persona que solicita el permiso, el propietario de los mismos deberá coadyuvar la solicitud..."; el artículo 4º del Decreto - ley 2610 exige, entre los requisitos que debe acreditar el interesado en la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, situados en proyectos que comprendan cinco o más unidades habitacionales, para obtener de la Superintendencia Bancaria el permiso de enajenación, que acredite la propiedad y libertad del terreno y que se baya

obtenido la, respectiva licencia para la ejecución de las obras de urbanismo o para la construcción de las viviendas de conformidad con las disposiciones leales (numerales 4º y 5º). El mismo texto del artículo 4º en cita, indica que la resolución por medio de la cual se otorga el permiso de la Superintendencia debe ser inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos respectiva y agrega: "El Registrador... al certificar la libertad del inmueble, advertirá la circunstancia de estar afecto o no a planes de urbanización o construcción de vivienda". La conjunción de los artículos mencionados y su debida armonización ponen de presente cómo, cuando de programas urbanísticos se trata, la actividad de los urbanizadores en relación con los inmuebles que serán objeto de los planes, ha de cumplirse o desarrollarse en predios que sean propiedad privada, no sólo presunta, sino demostrada a través de los medios que la legislación tiene establecidos, como son el título y el modo. De manera, que un simple poseedor no estará en condiciones de adelantar un prospecto como los indicados en las normas citadas, porque no basta la simple tenencia con ánimo de señor y dueño para que tal actividad pueda adelantarse legítimamente. Esta restricción eventualmente implica una limitación al ejercicio de la posesión consagrada en el artículo 762 del Código Civil; limitación que pudieron establecer la norma contenida en la Ley 66 de 1968 y aquellas que la complementan, por cuanto son disposiciones de igual jerarquía a las del Código Civil, con capacidad por tanto, para reformar los principios consagrados en este último, con el objeto de adecuar mejor sus prescripciones

a los nuevos ordenamientos impuestos por la función social de la propiedad y por las urgencias del desarrollo urbano. Sin embargo nada dijeron las disposiciones legales sobre los casos relacionados con inmuebles que no hagan parte de urbanizaciones o que no se integren en por lo menos cinco unidades habitacionales, según dice el artículo 2º del Decreto - ley 2610 de 1979, de donde se desprende que para tales eventos no serán aplicables las exigencias sobre títulos de propiedad de los inmuebles, si bien, los poseedores deberán cumplir todas las además exigencias contenidas en las disposiciones correspondientes. Precisado lo anterior, resulta necesario examinar concretamente los artículos acusados para determinar si se ajustan o no a normas de superior jerarquía. El artículo 3º, que se limita a definir en qué consiste el permiso preliminar de obra, en nada ataca o desconoce los derechos de quienes en una determinada circunstancia soliciten la expedición de licencias de construcción, y por consiguiente no puede tacharse de ilegal. Los artículos 11, 12, 15, 27 y 43, parten del supuesto de que quien solicita la licencia para construir obra nueva o para remodelar, reconstruir o introducir reformas, es el propietario y, en consecuencia, no se ve por qué razón a éste no pueda exigirse la exhibición de su título de propiedad. En efecto, las disposiciones prevén: Para solicitar la, aprobación de planos, el propietario deberá presentar fotocopia autenticada de la escritura de propiedad del inmueble (art. 11, numeral 3); la licencia autoriza al propietario de un predio

para construir (art. 12); la solicitud de licencia deberá anexar la documentación que indica el artículo 11 que, como se vio, se refiere a las solicitudes de propietarios (art. 15); el propietario de una agrupación o conjunto tres o más unidades de vivienda, deberá cumplir una serie de requisitos antes de vender dichas unidades (art. 27, inciso 3º); el propietario, durante la ejecución de la obra, deberá mantener en este sitio los. planos aprobados y la licencia de construcción (art. 43). Como puede observarse de la lectura y consideración sobre los textos anteriores, el Decreto objeto de esta demanda no está restringiendo el derecho a solicitar licencias para hacer posible esta gestión sólo a los propietarios, sino que, cuando se trata de diligencias hechas por estos y no por personas que tengan otra relación de derecho o de hecho con el inmueble de que se trate, deberán dar la prueba de la calidad en que obran, y como tal calidad es la de dueños, nada impide que la autoridad administrativa exija los títulos de dominio para cerciorarse de que la condición de propietarios alegada por el solicitante se halla acreditada. Suprimir la expresión "propietario" en todos los artículos citados, como lo hizo el Tribunal Administrativo, es partir del supuesto equivocado que plantea el demandante, a saber, que se exige ser propietario para conseguir la licencia, cuando, como se anotó, el planteamiento es al contrario: El propietario, por ser tal, en los eventos allí previstos, solicita la licencia con base, entre otros requisitos, en que es dueño. Entendida así las disposiciones

acusadas y teniendo también en consideración lo que anteriormente se anotó cuando se trata de urbanizaciones, el Decreto resulta ser un lógico desarrollo de las previsiones contenidas en los estatutos legales, en los cuales sí se establece expresamente la obligación de acreditar la propiedad y la libertad del inmueble correspondiente para adelantar los programas urbanísticos. Por su parte el parágrafo 1 del artículo 44 faculta a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito para expedir licencia de construcción en relación con lotes individuales localizados en desarrollos incompletos, a través del procedimiento que en la primera parte del artículo se establece. Pero es indispensable que se trate de lotes situados en desarrollos incompletos que cuentan con plano de loteo aceptado cartográficamente por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. El texto pide que, además, la propiedad del predio esté definida. Ahora bien, el predio a que se refiere el texto es obviamente el de mayor extensión dentro del cual se encuentra situado el lote materia de la solicitud de licencia. Y como de conformidad con la Ley 66 de 1968 y el Decreto - ley 2610 de 1979, cuando se trata de planes o proyectos de urbanización, es necesario acreditar la propiedad, y aquí precisamente el Decreto 2443 de 1982 dictado por el Alcalde Mayor, trata de desarrollos incompletos para los cuales existe plano de "loteo", es indudable que la demostración del dominio del inmueble materia del "loteo" está bien exigida por la disposición acusada. Todos los razonamientos anteriores conducen a establecer que el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá no incurrió en ninguna transgresión legal

al dictar las normas acusadas y que hacen parte del estatuto procedimental para otorgar licencias de construcción y aprobar planos arquitectónicos de construcciones que deban levantarse en el territorio de su jurisdicción. En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Revócase la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1984 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por medio de la cual decretó la nulidad parcial de algunas normas contenidas en el Decreto número 2443 de 1º de diciembre de 1982 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá. Segundo. Niéganse las pretensiones de la demanda. Tercero. Sin costas. Notifíquese. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha ocho de mayo de mil novecientos ochenta y siete. Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, José Joaquín Camacho Pardo, Simón Rodríguez Rodríguez, Salvó voto (corregir extracto). Víctor M. Villaquirán, Secretario.

DERECHO URBANO. ACTIVIDADES DE ENAJENACION DE INMUEBLES (Salvamento de Voto). -

1. Campo de aplicación de la Ley 66 de 1968, según la modificación del artículo 1º del Decreto 2610 de 1979.

OTORGAMIENTO DE CREDITOS PARA LA ADQUISICION DE LOTES

0 VIVIENDAS, 0 PARA LA CONSTRUCCION DE LAS MISMAS.

2. Como regla general quedan comprendidas dentro del ámbito de la Ley 66 y el Decreto 2610, los DESARROLLOS DE URBANIZACION, PARCELACION DE PREDIOS Y PROPIEDAD HORIZONTAL sobre la base de proyectarse cinco o más "unidades habitacionales", en relación con las cuales se exige la TITULARIDAD DEL DOMINIO. DERECHO DE DOMINIO. El artículo 672 del Código Civil reputa dueño al poseedor mientras otra persona no justifique serlo.

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO DOCTOR SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ Expediente número 105 (Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo). Bogotá, D. E., veintiuno (21) de mayo de mil novecientos ochenta y siete (1987). Disiento del fallo de 8 de mayo de 1987 aprobado por decisión mayoritaria, por las razones que a continuación expongo:

I.Antecedentes:

1. El alcance del Decreto número 2443 de 1º de diciembre de 1982 del Alcalde de Bogotá, D. E., materia de impugnación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es de alcance general, pues por él “se reglamenta la aprobación de planes arquitectónicos, la expedición de las licencias de construcción y se deroga el Decreto 1657 de 1982", y según su artículo 2º: "Son objeto de la Presente reglamentación todos los predios, urbanizados o no, dentro del área del Distrito Especial de Bogotá, en los cuales se desee adelantar obras de construcción de edificaciones, ya sean obra nueva,

remodelación, adecuación, reformas sustanciales o ampliaciones".

2. Los textos demandados del Decreto son los que incluyen la palabra

"propietario".

3. Es Presupuesto de la sentencia para llegar a la conclusión de revocar la sentencia del Tribunal el de que la condición de "propietario" se halla en consonancia con lo prevenido en la Ley 66 de 1968 “por la cual se regulan actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas y se determina su inspección Vigilancias y el Decreto - ley 2610 de 28 de octubre de 1979, que modificó algunos textos de aquella.

II. Consideraciones:

1. El campo de aplicación de la Ley 66 de 1968, según la modificación del artículo 1º del Decreto 2610 de 1979, se concreta a las actividades de enajenación de inmuebles "destinados a vivienda y sobre ,otorgamiento de créditos para las adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas" (art. 1º).

Y en el artículo 2º se detallan cuales son esas actividades de enajenación de inmuebles, prescribiéndose en su parágrafo lo siguiente: "La actividad de enajenación de inmuebles a que se refiere el presente artículo se entiende desarrollada cuando las unidades habitacionales proyectadas o autorizadas por las autoridades metropolitanas, distritales o, municipales, sean cinco (5) o más". El título de propietario se requiere en el adelantamiento de tales enajenaciones.

2. Lo expuesto en el numeral 1 precedente quiere decir que como regla general quedan comprendidas dentro del ámbito de la Ley 66 y el

Decreto 2610, los desarrollos de urbanización, parcelación de predios, y propiedad horizontal sobre la base de proyectarse cinco o más 'unidades habitacionales", en relación con las cuales se exige la titularidad del dominio. Luego quedarían por fuera muchas otras actividades: a) Las de ordenamientos anteriores, cuando las unidades habitacionales sean menores de cinco (5); b) Cuando las edificaciones no estén destinados a vivienda, cualesquiera sea el número de unidades, sino a otros menesteres: Como construcción de locales comerciales, parqueaderos, colegios, etc.

3. Luego al ser de contenido general el Decreto enjuiciado, la expresión propietario que utilizó en los textos acusados, únicamente a lo sumo podría cobijar a los desarrollos urbanísticos y a otros de la Ley 66 y el Decreto 2610, según lo visto, que exigen la calidad de dueño, pero no extenderse a otras actividades diferentes, como serían las de los literales a) y b) del numeral 2 precedente y seguramente las de otros casos que se escapan, en todas las cuales un poseedor que quisiera adelantarlas no podría hacerlo en virtud del

Decreto del Alcalde. De otro lado este último no contempla entre sus fundamentos legales la Ley 66 y el Decreto 2610.

4. Esta aplicación general del Decreto demandado en donde no se bese ninguna distinción sobre las obras de edificación y de antemano se califica que el permiso correspondiente deba solicitarlo el propietario, a su vez desconoce normas del Código Civil. Por ejemplo: El artículo 762 quinta esencia del derecho de dominio, que reputa dueño al poseedor mientras otra persona no justifique serlo.

El artículo 981 que para fines de la prueba de la poses¡( entre "los hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho del dominio" incluye "la construcción de edificios". Al exigir para la construcción la calidad de propietario en todos los casos, como lo prescribe el Decreto del Alcalde, privará precisamente al poseedor de ejercer actos del tal y con ello adquirir a lo largo del tiempo el derecho de propiedad. Como bien lo advierte la demanda: "La posesión es un derecho que está tutelado jurídicamente y que está siendo desconocido por las normas acusadas. De tal suerte que quien pretenda construir, modificar una construcción, realizar mejoras, etc., en un predio que tenga en posesión o a otro título diferente del dominio, tendría que esperar 20 años, luego iniciar un proceso de pertenencia con miras a obtener el dominio por prescripción y luego iniciar los trámites de licencia para construir, lo cual es absurdo injusto e inequitativo".

5. Como consecuencia de lo anterior, el Decreto del Alcalde debe ser anulado en los textos propuestos en la demanda, como acertadamente lo hizo el Tribunal. Esta es la solución que impone la técnica procesal y la lógica jurídica. Y no la contraria a que llega la sentencia de la cual me separo, esto es, que porque la Ley 66 y el Decreto 2610 contemplan para los desarrollos urbanísticos a que los mismos se refieren el carácter de dómine de los predios, cuando se habla en el Decreto del Alcalde de "propietario", se está refiriendo esta expresión a los casos de esos dos ordenamientos jurídicos. No. Esta inferencia no puede hacerse porque precisamente, como se ha dejado

explicado, el Decreto del Alcalde es de alcance general y en ninguna parte hace la distinción comentada; pues, por el contrario explica, que se aplica a "todos los predios urbanizados o no". Salta a la vista así un ostensible vicio de razonamiento deductivo que desconoce la estructura del silogismo, porque la conclusión rebasa el contenido de las premisas. El Decreto del Alcalde entonces no debe hacer la calificación de “ propietario" y al así proveer, deviene ilegal. Respetuosamente, Simón Rodríguez Rodríguez.