CE-SEC1-EXP1987-N17

MINISTRO ENCARGADO. FUNCIONES.

(Decreto 1050 de 1968, literal a, del artículo 12 DELEGACION DE FUNCIONES. Temporalidad y permanencia. Ha de entenderse CONFERIDA INDETERMINADAMENTE, hasta cuando otro por acto de la misma naturaleza y jerarquía resuelva el Ministro REASUMIR LA

FUNCION.

FONDO ROTATORIO DE ADUANAS. JUNTA DIRECTIVA. 1º Integración. 2º Función propia de la Junta Directiva.

RECURSO DE APELACION Y RECURSO DE SUPLICA.

1º Finalidad. 2º Petición. 3º Límites del juzgador, 4º Doctrina. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D, E., veintisiete de febrero de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo.

Referencia: Expediente número 17. Actor: Alirio Martínez Serna.

Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto por el actor contra el auto de 28 de junio de 1986 (fl. 92) y por medio del cual el señor Consejero ponente no accedió a decretar la suspensión provisional de la Resolución número 374 de 1985 expedida por la Ministra de Hacienda y Crédito Público encargada, y el Acuerdo número 60 del mismo año, dictado por la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de Aduanas. Mediante la resolución acusada, la Ministra confirió una delegación al Secretario General del Ministerio para asistir a la Junta del Fondo y presidirla. Por el acuerdo dicho, el Fondo Rotatorio de Aduanas estableció unos

procedimientos para la enajenación de mercancías. Considera la parte actora que es justificada la suspensión provisional de los dos actos administrativos, fundamentalmente por las siguientes razones: 1º La señora María Mercedes Cuéllar de Martínez no era Ministra encargada cuando expidió la resolución; 2º En consecuencia, mal pudo delegar la función ministerial que no le correspondía; 3º Siendo nula la resolución por el aspecto citado, la delegación en el Secretario General resulta también nula, "por carecer este de delegación válida", dice el actor; 4º Siendo nula la delegación, el Secretario General no podía participar, presidir, ni votar en la reunión de la Junta del Fondo, durante la cual fue expedido el acuerdo materia de la demanda; 5º Excluida la participación del Secretario, y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 69 de los Estatutos del Fondo, son cinco los miembros de la Junta Directiva, para la decisión contenida en el Acuerdo 60 de 1985 no se contó con quórum decisorio, porque sólo asistieron dos miembros a la reunión, a saber, el Director General de Aduanas y el Jefe de la División Administrativa de la misma Dirección, ya que el Secretario General del Ministerio de Hacienda, quien presidió la Junta, carecía de investidura legal. Además, según el demandante, el quórum decisorio en una corporación legalmente integrada por cinco miembros se integra con cuatro de ellos; y 6º Como de acuerdo con el artículo 10 de los Estatutos del Fondo Rotatorio, la entidad debe someter a la aprobación del Gobierno los cambios de estructura y organización hechos por la Junta (literal l), y no sometió el

Acuerdo 60 a dicho trámite, también resulta ilegal esta determinación, por ser violatoria de aquella norma. Para negar la suspensión provisional, el auto recurrido explica cómo no existe transgresión flagrante que justifique la medida cautelar y, por el contrario, señala cómo aparece, pedida por el sustanciador la prueba sobre el encargo del Ministerio por parte de la señora de Martínez y cómo no puede tacharse de ilegal la participación del Secretario General en la sesión de la Junta, ejerciendo la delegación ministerial, Consideraciones: La sola lectura de las razones invocadas por el demandante para considerar viable la medida extraordinaria de suspensión provisional, pone de manifiesto la cascada de normas y situaciones jurídicas que resulta necesario examinar con el objeto de ir precisando la legalidad o no de cada una de ellas. En efecto, de la existencia o no del encargo ministerial, depende la validez o no de la delegación de funciones en el Secretario General; de esta, la legitimidad para asistir a la Junta Directiva del Fondo Rotatorio y presidirla; de esa asistencia, la posibilidad de contribuir a la integración de quórum decisorio y, finalmente, de tal quórum, la adopción de lo consignado en el Acuerdo 60 de 1985, con visos de legalidad por tal aspecto. Además, si efectivamente la medida requiere o no aprobación del Gobierno, como requisito de validez, para la legalidad del acto administrativo. Bastaría el enunciado anterior para concluir como lo hace el auto materia del recurso, diciendo que no aparece la contradicción flagrante entre las

normas acusadas y las de superior jerarquía que se afirman como transgredidas. Pero conviene hacer algunas consideraciones adicionales a las expuestas por el señor ponente: a) La certificación expedida el 26 de mayo de 1986 por el Subsecretario General de la Presidencia de la República, en el sentido de acreditar el encargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por parte de la doctora María Mercedes Cuéllar de Martínez (fl. 89), para la fecha en que se produjo la resolución, es razón suficiente para aceptar en principio que aquel encargo existió, no obstante la certificación dada en sentido contrario el 10 de enero del mismo año, toda vez que la primera ha de tenerse como rectificatoria de la segunda. Y para el caso de la suspensión impetrada, por lo menos habría necesidad de escudriñar las razones que tuvo el Subsecretario General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para pronunciarse contradictoriamente, asunto que requiere examen probatorio y análisis más hondo que el requerido para el estudio y decreto de suspensión; b) El Ministro encargado, salvo que el decreto por medio del cual se produce el encargo restrinja alguna facultad, tiene todas las que corresponden al Ministro titular. Ahora bien, el Decreto 1050 de 1968, invocado por el actor, dispone en el literal a) del artículo 12, entre las atribuciones propias de los Ministros, "ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera, y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias

del Ministerio, así como de las que hayan delegado en funcionarios de su despacho". Armonizando con este texto, el literal d) del artículo 14 señala entre las atribuciones del Secretario General la de "ejercer las funciones que el Ministro le delega". Como ninguna norma dice que para la validez del acto por medio del cual se produce la delegación, resulte necesario decir si esa delegación para el ejercicio de una determinada función, es temporal o permanente, lo lógico es concluir que si el decreto delegatario no restringe la delegación en el tiempo, esta ha de entenderse conferida indeterminadamente, hasta cuando otro por acto de la misma naturaleza y jerarquía resuelva el Ministro reasumir la función; c) El artículo 6º de los Estatutos del Fondo Rotatorio de Aduanas establece, en la parte que importa para esta decisión: "La Junta Directiva estará integrada por: “a) El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien la presidirá" De manera que si el Secretario General del Ministerio de Hacienda presidió la Junta del Fondo como delegado del Ministro, según se estableció, y votó en la reunión de ella destinada a la expedición del acto acusado, su intervención no puede considerarse, prima facie, violatoria de los preceptos legales que señalan los procedimientos propios de la delegación de funciones; d) La decisión de la Junta, adoptada por tres de sus miembros, de un total de cinco que la componen, es válida por cuanto se considera que la mayoría necesaria para decidir es precisamente ese número. Y no aparece en el expediente demostración alguna que señale una mayoría distinta, sin que

valga argumentar que mucho se ha discutido sobre cómo se deben computar los votos para entender cuándo un número de ellos es suficiente para integrar la mayoría, porque precisamente el hecho de que este aspecto electoral sea motivo de grandes discusiones, hace imposible un pronunciamiento sobre el mismo cuando se estudia el caso a la luz de la norma que reglamenta la suspensión provisional; e) El literal i) del artículo 10 de los Estatutos del Fondo enseña que constituye función propia de la Junta Directiva: "Dar aprobación a los cambios de estructura y organización que le sean presentados por la gerencia o que la Junta misma sugiera, y que considere conveniente para el mejor funcionamiento del Fondo Rotatorio, y someterlos a consideración del Gobierno Nacional". Ese texto hace parte del Capítulo II de los Estatutos, que tiene por objeto prever lo relacionado con la dirección y administración del establecimiento público y mira a aspectos internos relacionados con la necesidad o conveniencia de introducir cambios o modificaciones a la manera como ha sido diseñado el organismo con el fin de que satisfaga mejor los objetivos para los cuales fue creado; mas no parece que tenga algo que ver el literal en comentario, con medidas de la Junta destinadas a cumplir otras tareas diferentes a aquellas relacionadas con la estructura misma del Fondo o con la manera como debe organizarse para desempeñar sus tareas, entre otras, la de adelantar los procedimientos adecuados para la enajenación de mercancías, función o actividad que en nada toca con los otros aspectos ya citados; f) En el memorial destinado a sustentar el recurso de súplica, dice el demandante: "Fundamento mi petición en los argumentos ya expuestos en la

correspondiente demanda. Sin embargo analizaré otros aspectos sobre la ostensible violación de normas superiores del acuerdo que es materia de acusación". Como quiera que la súplica resulta ser el recurso equivalente a la apelación, pero contra los autos dictados por el Magistrado ponente, de ella se predica también el principio delimitador de la competencia del superior, por lo resuelto en primer grado frente a las pretensiones del recurrente. Lo desfavorable del auto recurrido, es preciso ponerlo en concordancia con lo pedido por el demandante para establecer, en primer lugar, si el a quo resolvió sobre todas las pretensiones, y en segundo, si la solución propuesta en la providencia materia del recurso se ajusta a las normas legales o las contradice. No es dable al juzgador de segundo grado proyectar su proveído sobre asuntos no propuestos en la primera instancia, precisamente porque el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, al señalar los fines de la apelación y el interés que exista para proponerla, establece que su objeto consiste en que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado, lo cual conduce a concluir que asuntos no planteados y por consiguiente no decididos por el señor Consejero ponente, son ajenos al estudio y pronunciamiento de la Sala, cuando de resolver la súplica se trata. A propósito es oportuno reproducir el siguiente párrafo contenido en la obra 'Curso de Derecho Procesal Civil', parte general, edición de 1978, del profesor Hernando Morales Molina: "El juez de la apelación puede valorar el material probatorio con distinto

criterio que el de primera instancia; puede formular un juicio íntegro sobre el asunto, distinto o acorde total o parcialmente con el que se formó el inferior, y aún que llegue a conclusiones idénticas por motivos diversos, siempre que no se alteren los términos del debate. Chiovenda resume el problema de los poderes y deberes del juez en apelación diciendo 'que este se encuentra frente a la demanda en la misma posición que se encontraría el juez de primer grado en el momento de ir a fallar'; y Carnelutti afirma que la apelación reconstruye, no construye, aunque para hacerlo se valga de los mismos materiales como generalmente ocurre en nuestro derecho, o utilice materiales diferentes, como cuando en segundo grado ha habido nuevas pruebas" (pág. 70). En el caso sub júdice, el escrito de sustentación del recurso introduce, como lo afirma el mismo demandante, elementos que alteran los términos del debate planteado en la primera instancia, como es el relacionado con el artículo 4º del Acuerdo 60 de 1985, frente a la exigencia o no de que su expedición esté condicionada por otro acto en el cual se precise cuáles de las actividades de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio requieren mayorías especiales o intervención calificada del Ministro o presidente de la corporación. Igual cosa con una eventual transgresión del artículo 136 del Decreto - ley 222 de 1983 que establece requisitos especiales para la aprobación de contratos que excedan determinadas cuantías. Estos temas no fueron propuestos en la demanda de suspensión provisional y, por consiguiente, los cargos no son materia de examen en la segunda instancia.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Confirma la providencia suplicada. Vuelva el expediente al Despacho del Consejero ponente, para que siga el proceso en referencia su trámite normal. Notifíquese, Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión en su sesión de fecha veintisiete de febrero de mil novecientos ochenta y siete. Guillermo Benavides Melo, Miguel Betancourt Rey, No asistió; Samuel Buitrago Hurtado. Víctor M. Villaquirán, Secretario.