CE-SEC1-EXP1987-N173

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS POR SERVICIOS.

1. Cabe la aplicación analógica de las preceptivas que rigen en el ORDEN NACIONAL para el ORDEN LOCAL, respecto de la

ESTRUCTURA, ORGANIZACION Y REGIMEN JURIDICO DE LAS

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS POR SERVICIOS (Reiteración).

2. Los ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS. FINALIDAD PRINCIPAL.

Prestación de un servicio público. Ello no presupone que deba exclusivamente desarrollar tal tipo de actividad y no puedan atenderse por este medio otras actividades igualmente esenciales del Estado.

3. CREACION DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS POR SERVICIOS. ORDEN DEPARTAMENTAL Y LOCAL. No puede estar supeditada a la expedición por parte del Congreso de leyes cuadro que den las bases según las cuales pueda derivarse efecto.

4. ESTATUTOS BASICOS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS POR SERVICIOS EN SUS DIFERENTES NIVELES. Expedición. ¿A quién corresponde?

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - sección Primera. - Bogotá, D. E., veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 173. Actores: Henry Ruiz Tose y Alirio Calderón

Benavides. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de febrero de 1986 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en cuanto se denegaron en parte las súplicas de la demanda.

Antecedentes:

A. La demanda.

1. Los ciudadanos Henry Ruiz Tose y Alirio Calderón Benavides, en

ejercicio de la acción pública que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandaron la declaratoria de nulidad, en su totalidad, del Acuerdo número 17 de 8 de octubre de 1984 proferido por el Concejo Municipal de Popayán, "por el cual se crea un establecimiento público" Empresa Municipal de Teléfonos de Popayán "y se adoptan sus estatutos'.

2. Como hechos de la demanda se aducen en síntesis los siguientes: 1º. El Acuerdo número 17 fue discutido y aprobado por el Concejo Municipal de Popayán en sus sesiones ordinarias del 17 de enero y extraordinarias del 25 de septiembre y 2 de octubre de 1984. 2º. El proyecto de Acuerdo fue presentado por el señor Alcalde del Municipio de Popayán. 3º. En su contenido el acto impugnado versa sobre la creación y adopción de los estatutos de la Empresa Municipal de Teléfonos de Popayán. 4º. La publicación del acto tuvo lugar el 8 de octubre de 1984. 5º. El Acuerdo demandado es inconstitucional e ilegal y es un acto de carácter general.

3. Como normas violadas y concepto de violación de las mismas, plantean los actores en síntesis, tres cargos, así: Primer cargo: Infracción de los artículos 1º del Decreto 3130 de 1968 y 5º y 6º del Decreto 1050 de 1968.

Se violó el artículo 1º del Decreto 3130 de 1968 o Estatuto Orgánico de las Entidades Descentralizadas del Orden Nacional, que es el modelo a que

deben ajustarse las entidades de ese mismo tipo en los órdenes departamental y municipal, por cuanto en él se prescribe que los institutos y empresas oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967, son conforme al Decreto 1050 de 1968, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, respondiendo cada uno de tales organismos a un concepto y características distintas, según los artículos 5º y 6º del Decreto antes mencionado. El acto acusado al mezclar los dos tipos de entidad: El establecimiento público y la empresa industrial y comercial vulnera también las normas citadas. El establecimiento público responde a la idea del desarrollo de actividades "que envuelven autoridad estatal, que traducen en el poder del Estado, su facultad de imposición frente a los ciudadanos para sacar adelante el interés general", mientras que a las empresas corresponde el ejercicio de actividades comerciales e industriales "en las que el Gobierno no puede actuar con procedimientos de autoridad unilaterales, sino atendiendo a la consensualidad que es propia de ellas conforme a los Códigos que las rigen (Civil, de Comercio). En ellas aparece el ánimo de lucro de manera similar a lo que ocurre cuando las ejercen los particulares, pero con la diferencia de que no hay el fin egoísta o personal que anima a estos, sino el interés de la misma empresa e indirectamente de la comunidad". No puede una entidad compartir dos regímenes distintos, como se pretende en el acto acusado. El establecimiento y la empresa industrial y comercial tienen objetivos, fines perfectamente diferenciables de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5º y 6º del Decreto 1050 de 1968. Se trata en

realidad de una empresa industrial y comercial del orden municipal, vinculada al Municipio de Popayán, como se deduce con toda claridad de los artículos 3º, 11 y 28 literal h) del mismo Acuerdo impugnado, en los cuales se dispone que a ella corresponde la explotación de la telefónica municipal, que puede adquirir bienes con fines de rentabilidad y que a su Gerente compete la dirección de las acciones comerciales de la empresa. Actividades de explotación, rentabilidad y comercio "no pueden ser llevadas a cabo por entidades diferentes a las empresas industriales y comerciales del Estado. Precisamente dichas actividades caracterizan la naturaleza de tales empresas, según las normas jerárquicas superiores citadas”.

Segundo cargo: Se violan los artículos 17 y 32 de la Constitución Nacional y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que aunque en el Acuerdo demandado se diga que las personas vinculadas a la empresa son empleados públicos y trabajadores oficiales, la regla general es aquella, pues la entidad es según el Acuerdo un establecimiento público y el artículo últimamente citado dispone para ellos tal preceptiva.

Como consecuencia, los actuales trabajadores de la empresa vinculados por un contrato de trabajo quedarían ubicados en una situación legal y reglamentaria, violándose así los artículos 17 de la Constitución Política, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 reglamentario de la Ley 6ª de 1945, al hacerse imposible la sustitución patronal, con todos los efectos legales que ello implicaría, mientras tal fenómeno no ocurriría si el Acuerdo acusado diera a la

entidad a que se refiere el calificativo que le corresponde, es decir, el de empresa industrial y comercial, pues allí la regla general es la de que los empleados sean trabajadores oficiales.

Tercer cargo: Se desconoció el artículo 197 numeral 4º de la Carta y el artículo 12 ibídem ya que no compete a los Concejos Municipales proveer por regla general sobre los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, sino simplemente crearlos, por iniciativa del Alcalde, pero dentro del marco establecido por la ley.

Y lo desarrolla en sus aspectos esenciales como sigue: a) "En particular, en relación con las entidades descentralizadas del orden nacional, no existe ningún problema en cuanto a su reglamentación, que es la contenida en los indicados Decretos (venía hablándose de los Decretos 1050 y 3130 de 1968). Si estos no son aplicables a los organismos descentralizados del orden municipal, ¿entonces cuáles normas regulan la materia? Pues el mandamiento constitucional es muy claro: 'Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: " '4ª. Crear, a iniciativa del Alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley' (art. 197 de la C. N.). "Para fortuna o infortunio, la ley que regule la creación de esas entidades descentralizadas del orden municipal aún no se ha expedido. Como así lo reconoce el eminente tratadista de Derecho Administrativo, doctor Gustavo Penagos, cuando afirma que 'consciente el legislador del vacío que existe en

materia de entidades descentralizadas del orden departamental y municipal, se ha intentado en varias oportunidades la expedición de una ley, que regule lo relativo a la creación de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta del orden departamental y municipal' (I Penagos, Gustavo. Administración Departamental y Municipal. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, septiembre de 1984, pág. 159). En la misma obra a partir de la anotada página, aparece el proyecto de Ley número 57 de 1981 'por la cual se establecen normas para la creación de entidades descentralizadas departamentales y municipales y la coordinación de sus servicios, y se dictan otras disposiciones'. También se transcribe en la indicada obra de Derecho Administrativo, la exposición de motivos al señalado proyecto de ley, efectuada por el señor Ministro de Gobierno de ese entonces, doctor Jorge Mario Eastman, quien manifestó que 'el proyecto sigue las orientaciones señaladas para esta clase de entes administrativos del nivel nacional en los Decretos 1050 y 3130 de 1968, con las particularidades propias de las entidades territoriales' (Ob. cit., pág. 167)” . "Quede claro, que a partir de la Reforma Constitucional de 1968, en que fue adoptado el artículo 62 del Acto legislativo número 1 de ese año, que corresponde al 197 de la Constitución Nacional, la creación de entidades descentralizadas del orden departamental y municipal debe efectuarse conforme a la ley (que aún no ha sido expedida)"; b) Según sentencia de la honorable Corte Suprema de Justicia de 23 de agosto de 1984 "la facultad de creación de la personalidad jurídica es de

origen legal"; c) Si en particular, "el Decreto 1050 de 1968 reconoce la personería jurídica a las entidades descentralizadas del orden nacional y si él no es aplicable a las del orden departamental y municipal, llégase a la conclusión que las de este último tipo(s) que fueren creadas, nacerían sin personalidad o personaría jurídica, pues como vimos existe un vacío legal que no es posible llenar por la vía analógica dando aplicación a aquella norma, según lo ya establecido en el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, reseñado. "Y es lo que precisamente ha ocurrido con el acto demandado, Es un acto sin piso legal, que no se ajusta al mandamiento del artículo 197 - 4º de la Constitución Nacional. ¿Cómo puede decirse que el establecimiento público mediante él creado lo ha sido 'conforme' a la ley, si ésta aún no ha sido expedida? Porque si la hubiere, el Gobierno no tendría por qué estar presentando proyectos de ley al respecto".

B. Contestación de la demanda.

La Empresa Municipal de Teléfonos de Popayán, por conducto de apoderado, procedió a contestar la demanda aceptando como ciertos los hechos 1º a 4º y negando el 5º, al que se opone, por constituir precisamente la pretensión de la demanda instaurada. Al analizar las normas invocadas como violadas expone, en resumen, que se trata de un conjunto de divagaciones sin indicar con precisión la norma transgredida, pues ella no existe, como lo reconocen los mismos demandantes al afirmar que los Decretos 1050, 3130 y 3135 de 1968 rigen para las

entidades descentralizadas del orden nacional pero no para las del orden local (fls. 136 a 139).

C. La sentencia recurrida.

El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 10 de febrero de 1986 accedió a despachar favorablemente el segundo cargo, en el sentido de declarar la nulidad de los artículos 25 literal b) y 34 del Acuerdo número 17 de 8 de octubre de 1984 expedido por el Concejo Municipal de Popayán y a denegar 'tal declaración respecto del resto del articulado de dicho Acuerdo. En relación con los cargos primero y tercero materia de controversia dijo: Primer cargo: 1. Las normas de los Decretos 1050, 3130 (y 31 y 35) de 1968, no son aplicables al caso sub lite pues ellas versan sobre la reorganización y funcionamiento de la Administración Nacional, estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional y régimen prestacional de los empleados oficiales de carácter nacional, por lo tanto, no pueden haber sido violadas por el Acuerdo acusado

2. La ley prevé "que la función administrativa es actividad principal del establecimiento público; es decir, preponderante, pero no exclusiva. A veces puede ser conveniente que el establecimiento público desarrolle, a más de su objeto principal, constituido, como vimos por una función administrativa o un servicio público administrativo, actividades de índole variada, por ejemplo social, cultural, o industrial y comercial".

A pesar de la homogeneidad que se pretendió lograr con la Reforma Administrativa de 1968 en los elementos que conforman las distintas categorías de entidades descentralizadas, hoy en día la denominación "establecimiento público" es un título que no la implica, ya que la misma ley

cataloga como tales entidades que desarrollan las funciones más variadas y disímiles entre sí, como por ejemplo clubes, casas fiscales, zonas francas, etc.

3. El Decreto 3049 de 1968, integrante de la Reforma Administrativa del mismo año, atribuye la prestación de los servicios de telecomunicaciones, correspondencia, postales, radiodifusión oficial y televisión, así como los servicios asistenciales de su empleados, a establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Comunicaciones, como son la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones, Administración Postal Nacional, Instituto de Radio y Televisión y Caja de Previsión Social de Comunicaciones.

4. El organismo creado por el Acuerdo número 17 no es una empresa industrial o comercial ni un ente con dos regímenes diferentes. A un servicio público que prestaba el Municipio se le ha dotado de personalidad jurídica, creando un establecimiento que lo hace ahora en las condiciones de autonomía propias de estos y previstas en dicho Acuerdo.

Tercer cargo: Como lo ha sostenido el Consejo de Estado en sentencias de 10 de diciembre de 1965, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; 8 de junio de 1971, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; 4 de agosto de 1972, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, la personería jurídica de los entes descentralizados locales se las confiere el acto de su creación, sin necesidad de ley particular u otorgamiento administrativo, pero con sujeción a la ley que rija en la materia y a la iniciativa de origen gubernamental, tal como lo preveén los artículos 187 numeral 6º y 197 numeral 4º de la Carta Política.

En la última de las providencias mencionadas expresó el Consejo: "... de acuerdo con los artículos 187 numeral 6º y 197 numeral 4º de la Constitución Nacional, las Asambleas y los Concejos, pueden bajo ciertas condiciones, crear establecimientos públicos, modificar la estructura de los existentes y extinguirlos, si quieren reasumir las funciones que en un momento dado juzgaron oportuno encomendarles. "Según los artículos 187 numeral 6º y 197 numeral 4º esas condiciones son dos, a saber, que ello se haga por iniciativa del Gobernador o del Alcalde y conforme a las normas que determine la ley: a) Iniciativa del Gobernador o del Alcalde... b) La segunda condición o sea que la creación, modificación o extinción de los establecimientos públicos departamentales o municipales se haga conforme a las reglas que determine la ley es de más difícil interpretación. De hecho, hasta la fecha, el Congreso no ha dictado ninguna ley cuadro que fije las normas mínimas para crear establecimientos públicos departamentales o municipales, modificar la estructura de los existentes o extinguirlos. Pero, es evidente que la creación, modificación o extinción de establecimientos públicos no puede estar supeditada a la expedición por parte del Congreso de leyes cuadro que den las bases según las cuales ello pueda llevarse a efecto. Pretender esto, sería paralizar el continuo fluir del derecho y su adaptación a las circunstancias cambiantes de la vida" (fls. 183 a 196).

D. El recurso de apelación.

Sostiene en síntesis la parte demandante al sustentar el recurso de

apelación, lo siguiente: a) Llega el Tribunal a la conclusión de que dada la inaplicabilidad de las disposiciones que integran la Reforma Administrativa de 1968 y en especial del Decreto 3130 pueden los Concejos Municipales crear organismos descentralizados, sin ningún marco de referencia. El Acuerdo 17 crea un establecimiento público que es, a todas luces, una empresa industrial y comercial olvidando que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 8 de agosto de 1973 anuló el artículo 3º del Decreto reglamentario 1848 de 1969 que preveía la posibilidad de crear establecimientos públicos industriales y comerciales, llegándose así a invertir "el principio general de lógica jurídica que dice que el que puede lo más puede lo menos y en el caso concreto llevaría a concluir que si la Nación no puede crear 'establecimientos públicos industriales y comerciales', los municipios sí los pueden crear por intermedio de sus Concejos"; b) "Se hace en la sentencia impugnada la fatal afirmación de que lo que da personara a un establecimiento es el acto que lo crea. Hace esta afirmación el honorable Tribunal para concluir que basta que se expida el acto creador para que el organismo creado tenga personaría, sin que haya necesidad de ley de la República que establezca dicha personería”. “Los establecimientos públicos y demás organismos descentralizados que se crean a nivel departamental o municipal nacen sin personería jurídica y sin posibilidad de obtenerla por el acto creador, pues se contravendría la Constitución” en sus artículos 12 y 197 numeral 4º en cuanto ellos establecen "que la capacidad, el reconocimiento, y en general, el régimen de las

sociedades y demás personas jurídicas, se determinarán por la ley colombiana" y que "la creación de organismos descentralizados municipales se hará conforme a las normas que determine la ley" (fls. 199 a 201).

E. Concepto de la fiscalía.

Considera el señor Fiscal Primero debe confirmarse la sentencia apelada y para ello se apoya en la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación con ponencia del honorable Consejero Carlos Galindo Pinilla, de 18 de febrero de 1981 (Anales del Consejo de Estado. Tomo C., Primer Semestre de 1981, págs. 523 y 524), algunos de cuyos apartes transcribe (fls. 9 a 13).

Consideraciones: No procede analizar las razones y la decisión del Tribunal en lo relacionado con la declaratoria de nulidad de los artículos 25 literal b) y 34 del Acuerdo 17 de 8 de octubre de 1984 impugnado, en cuanto a la clasificación que hacen de las personas que prestan sus servicios a la empresa, entre empleados públicos y trabajadores oficiales y el deferimiento que se radica en su Junta Directiva para hacer la catalogación correspondiente. Y ello porque estas normas acusadas en la formulación del segundo cargo, fueron anuladas por el Tribunal.

El recurso del apelante así mismo se concretó a lo desfavorable a él. Se contraerá entonces el presente estudio a los otros cargos, El primero y el tercero.

I Primer cargo: Por razones de claridad se dividirá su análisis en dos partes así: Versará la primera sobre la presunta violación del artículo 1º del Decreto número 3130 de 1968 y la segunda sobre la supuesta infracción de los artículos 5º y 6º del

Decreto 1050 de 1968, así:

1. Se plantea este respecto de la violación, por el Acuerdo 17 acusado, del artículo 1º del Decreto 3130 de 1968, que es del siguiente tenor: "De las entidades descentralizadas. Los institutos y empresas oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967, son, conforme al Decreto extraordinario 1050 de 1968, de tres tipos: Establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. Las expresiones instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales, empleados para designar personas jurídicas, del orden nacional, equivalen, igualmente, a esas tres categorías jurídicas, las cuales se designarán con el nombre genérico de 'entidades descentralizadas" '.

Este precepto según se deduce de su simple lectura, se limita a enumerar las distintas categorías de entidades descentralizadas sin tipificar en particular ninguna de ellas. Luego no se concibe cómo se pueda infringir dicho artículo que constituye apenas una mera enunciación de personas descentralizadas. Las razones anteriores son más que suficientes para que la Sala deseche el cargo, todo lo cual la releva a su vez de entrar a examinar las consideraciones del Tribunal sobre el mismo. 2. a) Los artículos 5º y 6º del Decreto - ley número 1050 de 1968 preceptúan textualmente: "Artículo 5º De los establecimientos públicos. Son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, y que reúnan las siguientes características:

"a) Personería jurídica; "b) Autonomía administrativa, y “c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial"; "Artículo 6º De las empresas industriales y comerciales del Estado. Son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnan las siguientes características: "a) Personería jurídica; "b) Autonomía administrativa, y "c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial"; b) No comparte la Sala la afirmación del Tribunal en cuanto concierne a la inaplicabilidad de las normas que conforman la Reforma Administrativa de 1968 y entre estas específicamente los Decretos - ley 1050 y 3130 de ese año, a las entidades descentralizadas por servicios del orden local. En jurisprudencia reiterada esta Corporación ha sostenido que a falta de norma expresa para el orden local, cabe la aplicación analógica de las preceptivas que rigen en el orden nacional respecto de la estructura, organización y régimen jurídico de las entidades descentralizadas por servicios. Baste citar entre otras las sentencias de 8 de junio de 1971, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Anales 1971, 1er. Semestre, Tomo 80, números 429 y 430, página 312; 4 de agosto de 1972, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Primera. Anales 1972, 2º Semestre, Tomo 83, números 435 y 436, página 361; 9 de noviembre de 1973, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Anales 1973, 2º Semestre, Tomo 85, números 439 y 440, página 272 y 18 de febrero de 1981, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Anales 1981, 1er. Semestre, Tomo C., páginas 523 y 524. En reciente concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, con ponencia del honorable Consejero Humberto Mora Osejo, que esta Sala comparte en su totalidad se expone: "No obstante que la Constitución defiere a la ley determinar las normas conforme a las cuales se puedan crear establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta departamentales y municipales (arts. 187, ordinal 6º, y 197, ordinal 4º de la Constitución), sólo las expidió al principiar el año en curso, al cabo de algo más de 18 años de vigencia del Acto legislativo número 1 de 1968 que efectuó la reforma". "En efecto, los artículos 5º de la Ley 3ª y 26 de la Ley 11 de 1986 prescriben que las entidades descentralizadas departamentales y municipales 'se someten a las normas que contenga la ley' y a las disposiciones de carácter local que, respectivamente, expidan las Asambleas y los Concejos 'en lo atinente a su definición, características, organización, funcionamiento,

régimen jurídico de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de estas y de sus representantes legales"'. "En idéntica forma el artículo 30 del Decreto - ley 467 de 1986 hace igual prescripción para las entidades descentralizadas de Intendencia y Comisarías, sólo difieren en que en este caso los órganos que pueden crearlas son, respectivamente, los Concejos intendenciales y comisariales". "Pero, como las disposiciones legales citadas en el acápite anterior nada prescriben directamente sobre las entidades descentralizadas de carácter local, sino que se remiten 'a las normas que contenga la ley', es claro que los vacíos legislativos pueden llenarse analógicamente, mediante la aplicación de las disposiciones relativas a las entidades descentralizadas de carácter nacional. La jurisprudencia había prohijado este criterio que, según lo explicado, aún tiene actualidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda. Sentencia del 28 de octubre de 1985, ponente doctor José Eduardo Gnecco)". (Concepto de 21 de noviembre de 1986. Radicado bajo el número 080, publicación autorizada según Oficio número 3033 de 30 de enero de 1987. Extractos de Jurisprudencia, marzo de 1987, pág. 319); c) Del texto del artículo 5º del Decreto - ley 1050 de 1968, se infiere que si bien los establecimientos públicos se crean principalmente con la finalidad de dotar de personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente a una actividad que desarrolla el Estado, más exactamente a un

servicio público de carácter administrativo, lo que implica su sujeción a las reglas del derecho público, ello no significa que sea ésta la única actividad a la que pueda dotarse de tal forma organizativa con el corolario necesario de la sujeción al derecho público, es decir, ello no presupone que el establecimiento público deba exclusivamente desarrollar tal tipo de actividad y no puedan atenderse por este medio otras actividades igualmente esenciales del Estado. Es el acto de creación, el estatuto orgánico de la entidad el que determina su naturaleza y por tanto su régimen jurídico. Es este el sentido de la expresión que trae el artículo citado, cuando dice: "Encargado principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público" y, así lo reitera el artículo 30 ibídem cuando dispone que el establecimiento público se ceñirá, en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que lo creó y a sus estatutos. Es en el momento de la creación de la entidad, o de su transformación si es el caso, cuando el organismo competente para ello opta por atender la actividad con sujeción al derecho público y crea en consecuencia un establecimiento público. Lo que no podría hacerse, sin violar los artículos 5º y 6º mencionados, sería crear un establecimiento público y sujetarlo al derecho privado, o a la inversa, crear una empresa industrial y comercial y someterla en su totalidad al derecho público. Y ello porque precisamente el régimen jurídico aplicable al uno y al otro es elemento diferenciador entre ellos. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en sostener que bien pueden los establecimientos públicos atender o desarrollar actividades no propias o esencialmente administrativas, como se desprende de los fallos

antes citados. En el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil a que antes se hizo referencia, se expone lo siguiente, que esta Sala prohíja en su totalidad: "Los artículos 5º y 6º del Decreto - ley 1050 de 1968, antes transcritos, definen los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, pero no predeterminan las actividades que correspondan a aquellos o a estas: Porque la ley puede escoger entre ellos, el más conveniente para la actividad que se trate de realizar, sin más límite que el que se deriva de la estructura constitucional del país; porque con esta misma limitación, no existen actividades que por sí mismas, por su propia naturaleza sean, necesariamente administrativas o comerciales y que, en su orden, exclusivamente deban cumplirse por establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado; porque, por el contrario, cada una de esas entidades puede ser creada por la ley especial que señale su objeto o finalidad y prescriba las funciones que deba cumplir; y porque la misma ley que crea la entidad define la índole o naturaleza de la actividad que le incumbe: Si establecimiento público nacional, la actividad prevaleciente será administrativa; si empresa industrial o comercial del Estado, ella será de derecho privado. "De donde se deduce que para el cumplimiento de una determinada actividad, dentro de los límites constitucionales, la ley puede optar entre el establecimiento público y la empresa industrial y comercial del Estado, según se proponga realizarla, en su orden, por un procedimiento de derecho público o de derecho privado. "Lo propio sucede en los departamentos y municipios. La Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, por iniciativa del Gobernador o del

Alcalde, según el caso, dentro de los límites constitucionales, puede crear un establecimiento público o una empresa industrial y comercial, según busque realizar una determinada actividad, por un procedimiento de derecho público o de derecho privado: Si la primera será administrativa, si la segunda civil o comercial. "En el caso objeto de la Consulta, la Sala considera que si, el Municipio de Pereira, mediante Decreto número 90 de 25 de noviembre de 1957, organizó las empresas públicas como establecimiento público no obstante que prestan los servicios de energía, acueducto y alcantarillado, como expresa el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, ello significa que optó por prestar esos servicios por el procedimiento de derecho público, como actividad administrativa, y no por el derecho comercial. No es la índole o naturaleza de la actividad, sino el procedimiento jurídico escogido para realizarla, el que define la entidad: Si se la organizó como establecimiento público, como se afirma en el contexto de la consulta, subsiste como tal mientras esté vigente el acto que la creó". Finalmente, la