CE-SEC1-EXP1987-N217

PODER DE POLICIA SANITARIA LOCAL. SANCIONES: DECOMISO, ARRESTO SUPLETORIO. Artículo 213 - 3 del Código

Nacional de Policía. SU PROCEDENCIA. El acto acusado es un decreto del Alcalde Municipal, reglamentario de ventas ambulantes, el cual por este aspecto tiene pleno apoyo legal en el artículo 116 del Código Nacional de Policía, pero que sanciona a los contraventores con el decomiso de los objetos que integran las cocinas, al igual que de los artículos en elaboración o elaborados, es decir cobija a todos los objetos y artículos. También impone para el caso de reincidencia, pena de arresto por cinco días. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., veinticinco de agosto de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo.

Proyectó: Doctor Luis Miguel Quiñones Franco, Magistrado auxiliar.

Referencia: Expediente número 217. Actor: Gabriel Méndez Jaimes.

El Consejo de Estado, a través de su Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa, procede a fallar la apelación que, median. te apoderado, ha interpuesto el Alcalde de la ciudad de Bucaramanga contra la sentencia de primer grado proferida con fecha 6 de marzo de 1986 por el Tribunal Administrativo de Santander, por la cual se declara la nulidad de los artículos 14, 17 y 18 y revoca la suspensión provisional del artículo 19 del Decreto número 275 expedido por el burgomaestre de la capital santandereana el 16 de noviembre de 1982.

l. Lo que se demanda: En ejercicio de la “acción pública" establecida en el artículo 84 Administrativo, el actor demandó al Tribunal Administrativo de Santander la nulidad integral del Decreto número 275 del 16 de noviembre de 1982, que sobre reglamentación de las ventas ambulantes en la ciudad de Bucaramanga profirió el Alcalde Municipal de esta ciudad. Pidió además el accionante el decreto de suspensión provisional. A folios 34 a 42 del cuaderno principal, obra el libelo de demanda, en el que, para abreviar, expone el actor: El Decreto acusado viola los siguientes preceptos: De la Constitución Nacional, los artículos 16, 17, 32, 34 y 39; del Decreto 1355 de 1970, los artículos 6º y 213; del Decreto 410 de 1971, los artículos 1º, 10, 12 y 20; y del Decreto 522 de 1971, los artículos 187 (sic) y 188 (sic). El concepto de la violación radica en que con el acto acusado no se protege a los ciudadanos, ya que a los vendedores ambulantes no se les permite el ejercicio de una profesión lícita; se quebranta la libertad de empresa y de la iniciativa privada; se establece la pena de confiscación; se cohíbe la libertad de escoger profesión u oficio; no se protege al pueblo trabajador, siendo el trabajo una obligación social; se establece el decomiso por fuera de los únicos tres casos contemplados taxativamente en el artículo 213 del Código Nacional de Policía y se viola además el libre ejercicio de actividades comerciales.

II. Actuación procesal del a quo:

En el proceso bajo referencia se ha surtido en primera instancia la siguiente actuación: Mediante auto de 14 de marzo de 1985 (fls. 44 a 51) se admitió la demanda por el Tribunal de origen, el que además decretó la suspensión provisional del artículo 17 y parcialmente de los artículos 14 y 19 del Decreto municipal 275 de 1982. Ante la proposición de nulidad de lo actuado por la vía de la excepción previa de inepta demanda por parte de la apoderada judicial de la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, dado que en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no basta con citar la norma violada sino que ha de señalarse "el artículo concreto (del Decreto acusado) que desconoce la norma superior", el Tribunal de instancia denegó la solicitud de nulidad y admitió la aclaración que de su demanda hizo el actor, mediante proveído de 22 de mayo de 1985 (Ver fls. 70 a 72). Y a través de providencia de 22 de junio siguiente (fls. 7778) dispuso el mismo Tribunal "negar el recurso de reposición interpuesto" por la mencionada apoderada judicial de la Alcaldía contra el auto que negó la nulidad del proceso. Por auto de fecha 26 de agosto de 1985 (fl. 82), el a quo negó la práctica de la prueba pericial pedida en tiempo por la parte demandada, única que se había solicitado por dicha parte, la que en su oportunidad dio contestación a la demanda propuesta. De igual modo, únicamente la demandada alegó de conclusión. A folios 86 a 89 corre la vista fiscal

del colaborador del Ministerio Público ante el a quo. Por último, a folios 90 a 97 aparece el fallo de primera instancia, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander resuelve declarar la nulidad de los artículos 17 y 18 y parcialmente del artículo 14 del Decreto 275 de 1982 del Alcalde de Bucaramanga y revoca la suspensión provisional que había decretado respecto del artículo 19 ibídem. lll. La apelación: La apoderada de la parte demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, impugnación que fue concedida por el Tribunal de origen en el efecto suspensivo (Ver fl. 102). La apelante sustentó el recurso en escrito que obra a folios 98 y 99. En síntesis, fundamenta su recurso en lo siguiente: El Alcalde está obligado a mantener las vías públicas libres de obstáculos, conforme al artículo 1º del Decreto 640 de 1937; pero «es un hecho notorio el que en frente a establecimientos que prestan un servicio público como clínicas, bancos, paraderos de buses (sic), no sólo por razones de seguridad sino también por asegurar el libre tránsito de las personas”, los vendedores ambulantes y las cocinas ubicadas en dichos sectores y las ventas callejeras sin control alguno obstaculizan dichos servicios, crean desorden público y urbanístico y constituyen un peligro para la comunidad. El artículo 16 de la Constitución Política obliga a las autoridades a proteger la honra, vida y bienes de la ciudadanía; los artículos 7º y 20 de la Ordenanza número 62 de 1943

faculta a los jefes de policía y por tanto al Alcalde Municipal "para evitar que los vendedores ambulantes ocupen las vías públicas"; "el decomiso de las mercancías, por razones sanitarias, está autorizado por los artículos 575, 576 y 577 de la Ley 9º de 1979 o Código Sanitario Nacional", estatuto éste que obliga a los Alcaldes a vigilar el cumplimiento de las normas sanitarias; el artículo 21 de la Ley 9º de 1922 "obliga a las autoridades administrativas a exigir el cumplimiento de las disposiciones sobre higiene". Y, por último, como lo expresó el Consejo de Estado en fallo de 30 de julio de 1985, " ... los vendedores ambulantes no tienen derecho a la protección legal cuando ocupan zonas no autorizadas por las autoridades municipales". Previo el trámite legalmente previsto, el Fiscal Primero ante el Consejo emitió su concepto de fondo (Ver fls. 10 a 12 del cuaderno de apelación), en el que pide revocar la sentencia objeto del recurso y negar las súplicas de la demanda, al considerar que el Decreto acusado no está violando las normas constitucionales y legales citadas en la demanda, por cuanto dicho Decreto, al contrario de lo que alega el accionante, "está amparando y protegiendo las ventas ambulantes, en bien de los mismos vendedores y de la ciudadanía en general. Además, allí se están tomando medidas que conciernen directamente a la Alcaldía y que, obviamente, van en beneficio de la Administración, como son la preservación de las vías públicas de las ventas de artículos

adulterados, o sin el peso o medida exactas, prohibe la ubicación de ventas ambulantes frente a iglesias, clínicas, bancos, edificios públicos y paraderos de buses, prohibe el uso de cocinas en las calles y vías públicas, la venta de pólvora ambulante y, en general, allí se toman una serie de medidas y precauciones que, en sentir de esta Fiscalía, no extralimitan las funciones del Alcalde", funcionario este que, por último, debe tomar medidas como las contenidas en el Decreto acusado, frente a la obligación que le impone el artículo 16 de la Carta fundamental.

IV. Consideraciones: Precisa apuntar inicialmente que el Decreto municipal materia de la acción puesta en movimiento por el demandante consta de veinticuatro (24) artículos y que el actor, en su escrito que obra al folio 63, in fine, recalca: "... ha de tenerse en cuenta que cada una de las normas denunciadas como violadas, clara y evidentemente se violan con el Decreto acusado en total..." No obstante la aseveración del actor, en ninguna parte de la demanda se precisa de modo específico la violación en que incurrieron todos y cada uno de los veinticuatro (24) artículos acusados que integran el Decreto 275, respecto de cada uno de los trece (13) preceptos de estirpe superior, cinco (5) de ellos de rango constitucional, que afirma el demandante haber sido quebrantados de manera ostensible por aquellos 24 artículos. Paralelamente ha de destacarse el hecho de achacarle el demandante a cada uno de los 24 preceptos atacados, en varios escritos y de modo reiterado, la acusación de estar

quebrantando en forma ostensible disposiciones inexistentes, comoquiera que señala como normas superiores lesionadas los artículos 187 y 188 del Decreto extraordinario número 522 de 1971, a pesar de que este Decreto solamente cuenta con 138 artículos en total. Con posterioridad a las objeciones de diversa gama que al libelo de demanda formuló la apoderada de la parte demandada, el actor tuvo espaciada oportunidad para aportar debidamente el concepto de violación de los 24 artículos del Decreto acusado, pero en sus diferentes memoriales e inclusive en los aclaratorios de la demanda, el accionante solamente se detiene en alguna forma y de manera reiterada a atacar los artículos 12, 14, 17 y 18 del Decreto municipal; es decir, que solamente explica el concepto de violación de cuatro (4) de los veinticuatro preceptos del Decreto 275. Por esta razón, la Sala concuerda con el Tribunal de primera instancia en su sentencia apelada cuando expresa que "en consideración a que la demanda únicamente acusa en concreto los artículos 12, 14, 17 y 18, es sobre estas disposiciones que debe versar la confrontación con las normas del ordenamiento jurídico que estima quebrantadas". E igualmente esta misma causa determinó al Tribunal Administrativo de Santander a revocar la suspensión provisional que en el auto admisorio de la demanda había dispuesto parcialmente sobre el artículo 19 del Decreto del burgomaestre bumangués. IV - A. De conformidad con el artículo 12 del Decreto 275 de 1982 acusado, se prohibe "la ubicación de toda clase de vendedores ambulantes en la zona comprendida entre las calles 35 y 36 y carreras

15 a 17" de la ciudad de Bucaramanga. Precisa tener en cuenta que esta zona de prohibición se encuentra en el riñón mismo del área céntrica de la capital santandereana, área notoria y densamente comercial y de intenso tráfico automotor y tránsito peatonal. En primer lugar, como lo expresa el a quo en su sentencia materia de apelación, el artículo 116 del Estatuto Nacional de Policía preceptúa que "las normas de policía local reglamentarán el ejercicio del oficio de vendedor ambulante", por lo cual el artículo 12 demandado encuentra apoyo legal de norma superior y, en consecuencia, no adolece de ilegalidad. En este mismo orden de ideas, además, dicho precepto del Decreto municipal, no está impidiendo o coartando el ejercicio de la actividad de los vendedores ambulantes en el ámbito espacial del casco urbano de Bucaramanga, sino sustrayendo de tal actividad una zona específica y reducida de la urbe caracterizada por sus elevados volúmenes comercial, vehicular y humano, este último en primer orden, naturalmente, en atención y desarrollo del canon 16 de la Constitución Política que obliga a las autoridades, a cuya cabeza se encuentra el Alcalde Municipal, a proteger a las personas que allí. residen, en su vida, honra y bienes. A su turno, el artículo 116 del Código Nacional de Policía se acomoda al precepto número 39 de la Superley, en cuanto determina este último que "la ley puede exigir títulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones". En cuanto a las normas del Código de Policía de Santander (Decreto departamental número 1469

de 1963, que regía en el año de 1982, año de emisión del Decreto municipal acusado) y del Código de Urbanismo Metropolitano (Acuerdo número 03 de 1982), citadas por el a quo en apoyo de la legalidad del mencionado artículo 12 del Decreto 275, no se tendrán en cuenta por no obrar en autos como prueba y por no ajustarse al precepto 141 del Código Contencioso Administrativo sobre "normas jurídicas de alcance no nacional". Así, pues, en consonancia con las consideraciones precedentes, el mencionado artículo 12 del Decreto municipal 275 no puede ser objeto de declaratoria de nulidad. IV - B. Por su parte, manda el artículo 14 acusado: "Prohíbese el uso de cocinas en las calles y vías públicas. La violación del presente artículo será sancionado con el decomiso de los objetos que la integran y de los artículos en elaboración o elaborados. En caso de reincidencia se sancionará con arresto de cinco (5) días". Al respecto igualmente ha de expresarse que es correcta la apreciación del a quo al indicar que esta norma acusada consta de dos partes, una prohibitiva y otra sancionatoria, y que aquella encuentra su base legal en el artículo 114 del Código Nacional de Policía. Empero, no comparte la Sala las consideraciones del Tribunal de origen atinentes a la facultad que a los Alcaldes dan los artículos 100 y 117 "del Código de Policía de Santander que rige en la actualidad" (Decreto 3190 de 1984), "para limitar la venta de artículos, señalando zonas para el funcionamiento de establecimientos comerciales, así como para expedir licencias a los

vendedores ambulantes, de acuerdo a los reglamentos locales". Y este disentimiento parte de doble razón: Porque, en primer término, en este proceso no obra como prueba el Código de Policía Departamental de Santander actualmente en vigencia, contrariando lo que al respecto sienta el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo; y en segundo lugar, por cuanto dicho Código no sería en principio aplicable al caso controvertido, toda vez que mal podría dársele efecto retroactivo hasta 1982, año de emisión del Decreto municipal acusado. Ciertamente de acuerdo con el artículo 114 del Código Nacional de Policía "no podrá establecerse depósito de explosivos o de materias inflamables, ni industria expuesta a peligro de explosión o de incendio, ni la que produzca emanaciones dañinas para la salud de los habitantes, sino de acuerdo con lo que se disponga en los reglamentos de policía local". De donde resulta que el artículo 14 acusado, en cuanto a su parte que encierra una prohibición ("Prohíbese el uso de cocinas en las calles y vías públicas"), encuentra fundamento superior en el preinserto artículo 114 del Código Nacional Policivo, toda vez que las cocinas, ya funcionen con fuerza eléctrica mono o trifásica o a base de combustibles líquidos. altamente inflamables, estarán siempre “expuestas a peligro de explosión, o incendio", además de producir en algunos casos, emanaciones dañinas para la salud de las personas, por lo cual su uso y funcionamiento deberán estar "de acuerdo con lo que se disponga en los reglamentos de policía local", según previene el mandato superior transcrito. Así, pues, tal parte prohibitiva del artículo

14 acusado se ajusta a los mandatos legales. En lo atinente a la parte sancionatoria de dicho artículo 14, la sentencia de instancia apelada declara su nulidad por juzgarla que viola el artículo 213 de la Constitución Nacional de Policía, que establece taxativamente tres únicos casos en los cuales opera el decomiso y el artículo acusado no se encuentra en ninguno de tales tres casos. Al respecto la Sala concuerda con el Tribunal de origen por cuanto ciertamente esta parte del artículo 14 acusado no tiene asidero superior que la respalde, ni en lo atinente a la sanción del comiso o decomiso, ni en lo referente al arresto por cinco días, como sanción principal, en caso de reincidencia. Obsérvese que esta parte del artículo 14 establece que quien viole la prohibición general ("el uso de cocinas en las calles y vías públicas") será sancionado con el comiso de los objetos que integran las cocinas y de los artículos en elaboración o elaborados, sin distinción de ninguna naturaleza, esto es, que el comiso cobija a todos los objetos y artículos. Y nótese que el numeral 3 del artículo 213 del Código Nacional de Policía sanciona con decomiso las "bebidas, comestibles y víveres ('Víveres: Comestibles necesarios para el alimento de las personas': Diccionario de la Real Academia) en mal estado de conservación" (se destaca). El decomiso, pues, rige y es sanción aplicable en el evento, previamente comprobado, de que las bebidas y alimentos se encuentren "en mal estado de conservación", distinción

esta que no hace el artículo 14, por lo cual quebranta el mentado artículo 213 - 3 del Código Nacional de Policía. Es cierto que el artículo 576 del Código Sanitario Nacional (Ley 9º de 24 de enero de 1979) dispone que son aplicables como medidas de seguridad encaminadas a proteger la salud pública "el decomiso de objetos y productos" (literal c) y "la destrucción o desnaturalización de artículos o productos, si es el caso" (literal d), y que el artículo 577 ibídem impone el "decomiso de productos" como sanción para quien "viole las disposiciones de esta ley". - Normas todas estas de policía sanitaria - pero en todo caso habrá de estarse a la tipificación que en el Código Nacional de Policía se hace de las conductas que dan lugar a tales medidas, según lo acabado de explicar. Finalmente el artículo 14 en estudio prevé una sanción especial para el caso de reincidencia: El "arresto de cinco (5) días", pero como sanción independiente, principal, y no como subsidiaria o supletiva. La sanción de "arresto supletorio" está prevista en el Código Nacional de Policía, articulo 186, numeral 17, conforme a adición que al respecto introdujo el artículo 121 del Decreto extraordinario número 522 de 1971. Tal supletoriedad o subsidiariedad o supletividad naturalmente dice relación con otra sanción principal, esto es, que el arresto supletorio juega en defecto de la sanción principal y en asuntos policivos justamente se establece el arresto supletorio como sanción conmutativa o sustitutivo de otra que no puede satisfacerse: En este sentido propio de convertibilidad o de medida sustitutivo el "arresto supletorio" tiene

aplicación únicamente en el caso de conversión de la caución insatisfecha, en el evento condicional previsto en el inciso final del artículo 199 del Código Nacional Policivo. modificado por el articulo 122 del Decreto extraordinario número 522 de 1971, a razón de un (1) día de arresto supletorio o conmutable por cada cien pesos ($ 100.00) de la caución que exceda de quinientos pesos ($ 500.00) y no se otorgue dentro del plazo que señale la autoridad que impuso la sanción principal de caución. IV - C. El artículo 17 del Decreto 275 igualmente debe caer bajo la declaración de nulidad, al no encontrar soporte en norma superior. Tal artículo 17, al establecer la sanción del "decomiso y consiguiente pérdida de los artículos o mercancías", contraría la ley por las mismas razones anotadas arriba respecto del comiso o decomiso. Sin embargo precisa hacer una aclaración. No debe confundirse la facultad que a los Alcaldes da el artículo 213 del Código Nacional de Policía en su numeral 3 de decomisar "bebidas, comestibles y víveres en mal estado de conservación", con la competencia que le da al Alcalde de Bucaramanga el artículo 17 aludido cuando en su parte final lo autoriza para decomisar artículos que puedan dañarse. La ley no autoriza decomisar, en estos menesteres policivos, "artículos que puedan dañarse", el que al fin y al cabo todos los artículos comestibles o alimentos son susceptibles de daño, deterioro o contaminación, sino que solamente faculta a los alcaldes para decomisar los artículos que evidentemente se encuentren "en mal estado de conservación", previa

la comprobación debida. Por tanto, será confirmado, del mismo modo, el fallo en apelación, sobre nulidad de dicho artículo 17. IV - D. En cuanto hace al artículo 18 acusado, que impone al infractor reincidente la sanción de "diez (10) días de arresto inconmutable en la cárcel del Distrito Judicial de Bucaramanga", en síntesis y para no hacernos largos en demasía, caben - y con mayor razón - las consideraciones expuestas antes cuando se habló de la sanción de arresto del articulo 14. De tal suerte, también recibirá confirmación al respecto la sentencia del Tribunal de origen que ha venido en apelación. Sin embargo, sobre el particular debe anotarse que contra tal artículo 18 del actor pretende sustentar su acusación en normas inexistentes, como atrás se vio. IV - E. Dadas las claras razones apuntadas antes (Cfr.: punto II de esta providencia), habrá de revocarse la suspensión provisional ordenada por el a quo en el auto admisorio de la demanda respecto de los efectos de parte del artículo 19 del Decreto 275. En consecuencia, se confirmará el fallo de instancia en la parte que dispuso revocar la medida precautelativa provisoria sobre el artículo 19 atacado. IV - F. Para rematar, no puede pasar por alto la Sala el extendido e inveterado hecho de emitir la administración, en los diversos órdenes, reglamentos o actos unilaterales definitivos de carácter impersonal o abstracto, como el aquí acusado, con vigencia a partir de la fecha de su expedición, sin que antes haya sido promulgado debidamente, tal cual

ocurre con el Decreto 275 en su artículo final, el 24. Sobre el particular cabe reproducir en seguida lo que dijo esta Sala en reciente fallo: " ...debe destacarse el hecho consistente en que, no por constituir ya afincada práctica, deja de ser antijurídica del Organo ejecutivo Nacional del Poder Público, la de proferir disposiciones con el mandato imperativo de su vigencia a partir de su expedición, sin que hayan llegado al conocimiento de la comunidad a la cual están dirigidas, al menos con la promulgación en el Diario Oficial, tal como ocurre en el caso sub examine. Quizás por ello, aunque a posteriori para el caso sub lite, los artículos 43 del Código Contencioso Administrativo y 2º y 8º de la Ley 57 de 1985, coinciden en disponer que los decretos del Gobierno sólo regirán después de su publicación en el Diario Oficial" (Cfr.: Sentencia de 15 de mayo de 1987. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Ponente: Consejero Benavides Melo. Expediente número 09. Actor: Carlos Galindo Pinilla). En consideración a lo que se deja expuesto, el Consejo de Estado, por su Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído su colaborador del Ministerio Público, Falla: Primero. Confírmase la sentencia de fecha 6 de marzo de 1986 que ha venido en apelación, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto dispuso: a) Declarar la nulidad de los artículos

diecisiete (17) y dieciocho (18) del Decreto número 275 de 16 de noviembre de 1982, dictado por el Alcalde Municipal de Bucaramanga, y de la parte del artículo catorce (14) ibídem, que dice: " ... La violación del presente artículo, será sancionado (sic) con el decomiso de los objetos que la integran y de los artículos en elaboración o elaborados. En caso de reincidencia se sancionará con arresto de cinco (5) días"; b) Revocar la suspensión provisional de los efectos de parte del artículo diecinueve (19) del mismo Decreto municipal 275 de 1982, que el mismo Tribunal de origen había ordenado en providencia de fecha 14 de marzo de 1985. Segundo. Una vez en firme este fallo, envíese por Secretaría copia auténtica del mismo, in integrum, al señor Alcalde Municipal de Bucaramanga. Tercero. Previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Santander. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos ochenta y siete. Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.