CE-SEC1-EXP1987-N245

REVISOR FISCAL DE SOCIEDADES.

Resoluciones (ordinal 2º del art. 207 del C. de Co.). Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., veinte de agosto de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.

Referencia: Expediente número 245. Autoridades Nacionales. Actor: Horacio

Ayala Vela. El señor Horacio Ayala Vela actuando a través de apoderado, solicita que previos los trámites legales se declare mediante sentencia: "Primero. Que es nula la Resolución número SV - GR - 05110, del 18 de julio de 1983, de la Superintendencia de Sociedades, por medio de la cual se resolvió suspender, por el término de un año, del cargo de revisor fiscal de la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes S. A., con domicilio en Bogotá a mi mandante señor Horacio Ayala Vela y, también la Resolución número SV - GR - 07198 del 5 de octubre de 1983, de la misma Superintendencia, que en decisión de recurso de reposición confirmó en todas sus partes la primera. "Segundo. Que Por lo precedente resulta igualmente nulo el acto administrativo contenido en el Acta de Visita número SV - 00037 del 18 de abril de 1983, de la misma Superintendencia, documento que sirvió de base a las Resoluciones ya indicadas en el punto primero. "Tercero. Que como consecuencia de la declaración de nulidad pedida en los puntos anteriores, se restablezca el derecho conculcado a mi

poderdante, que en este caso se concreta en el justo menoscabo de su patrimonio moral por habérsele desconocido el cabal cumplimiento de sus deberes profesionales, éticos y legales en el desempeño de su cargo de revisor fiscal de la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes S. A., restablecimiento que se hará efectivo por la misma declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados.

El acto acusado: Mediante la Resolución número SV - GR - 05110 de 18 de junio de 1983, dispuso el Superintendente de Sociedades: “artículo único. Suspender del cargo de revisor fiscal por el término de un año a partir de la ejecutoria de la presente providencia al señor Horacio Ayala Vela identificado con la cédula de ciudadanía número 93477 de Bogotá, revisor fiscal de la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes S. A., con domicilio en Bogotá, por cuanto estando a su cargo el control fiscal de la citada compañía, permitió sin salvedad alguna: a) Que se otorgaran préstamos a la sociedad Roca e Hijos Ltda., por la suma de $217.430.00, excediendo los límites fijados en el objeto social de la compañía visitada, pues tales actos no están contemplados en la carta colectiva; b) Que se avalaron pagarés a cargo de Roca e Hijos Ltda. ($746.125.000.00), de Juan de Jesús Roca ($ 45.000.000.00) y de IASA

(Inversiones Andina S. A.) por $ 474.500.000.00, comprometiendo de este modo el patrimonio social; c) Que la compañía visitada tuviera una cartera

morosa por $ 2.400.000.00 a cargo de los señores Guillermo Khon Olaya Riebler, Gustavo Sánchez Hernández y Ricardo Díaz Rodríguez desde 1981, sin haber dado las instrucciones u órdenes pertinentes, a fin de recuperar dicho capital (art. 207, ordinales 5º y 6º del Código Mercantil); d) Que se cometieron en el seno de la compañía irregularidades graves como las descritas en los literales anteriores sin haber dado oportuna cuenta por escrito a los cuerpos colegiados competentes de la compañía ni a este organismo de vigilancia". Recurrida la anterior providencia, fue confirmada por la Superintendencia de Sociedades mediante su Resolución número SV - GR - 07198 de 5 de octubre del mismo año, agotándose así la vía gubernativa. Durante los días 14 de enero al 3 de febrero de 1983, la Superintendencia de Sociedades practicó una visita a la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes S. A. (antes Sears Roebuck de Colombia S. A.), el resultado de la cual se plasmó en el Acta de Visita SV - 0037 de 18 de abril de 1983. En dicha visita se constataron los hechos de que da cuenta la Resolución número SV - GR - 05110 de 1983 y con fundamento en los cuales se aplicó la sanción de suspensión demandada. En la misma acta, según consta a folio 249, se corrió traslado a los inculpados de los cargos anotados.

La demanda: Se refiere el actor a las conclusiones de la visita practicada por la Superintendencia a la sociedad referida, a los descargos presentados, a la

decisión sancionatoria y sus fundamentos. En cuanto a las normas violadas y el concepto de la violación, dice en uno de los apartes del libelo que se violó el "artículo 99 del Código de Comercio, en cuanto expresamente dispone que 'la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto…’, lo cual quiere decir que si bien no puede hacerse más de lo previsto en el objeto social, tampoco puede limitarse lo en él autorizado. Igualmente y como consecuencia, se violó el ordinal 4, del artículo 110 ibídem, por cuanto el objeto social sí aparece determinado en la escritura social en forma clara y completa". Añade más adelante que el artículo 207 del Código de Comercio, ordinales 1º y 2º, citados por la Superintendencia, fueron en realidad violados por ésta, por cuanto no existe "obligación de que el revisor fiscal presente informes escritos especiales distintos de los que la misma entidad le solicite". Dice por último que "la sanción impuesta al señor Horacio Ayala Vela, sólo se apoyó en una apreciación puramente subjetiva y apartada de la realidad objetiva, contrariando el principio universal en materia de aplicación de penas y sanciones, que enseña que estas no pueden imponerse mientras no se comprueben plenamente los hechos que a ellas puedan dar lugar".

Impugnación de la demanda: Se constituyó en parte impugnadora la Superintendencia de Sociedades, consignando su oposición en escrito presentado el día 1º de noviembre de 1984, cuyos apartes pertinentes rezan: "Primer hecho. El revisor fiscal de la Sociedad Andina de los Grandes

Almacenes S. A., permitió sin salvedad alguna, que la compañía excediera los límites de su capacidad determinada por las actividades principales previstas en el objeto social (art. 99 del C. de Co.), al conceder préstamos y avalar obligaciones de sus asociados que son operaciones totalmente ajenas a los fines que persigue la sociedad. "La promoción de sociedades previstas en el objeto social debe ser desarrollada directamente por la misma sociedad y no a través de terceros, pues no hay que olvidar que la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. "Si los socios utilizaron préstamos para promover sociedades, eran ellos los que estaban promoviendo la creación de nuevas personas jurídicas, y no la compañía Sociedad Andina de los Grandes Almacenes, por cuanto ésta no puede desarrollar sus actividades a través de sus socios que son personas totalmente independientes de la sociedad. "Como una de las funciones del revisor fiscal es constatar si los actos de los administradores se ajustan a los estatutos sociales e informar, cuando ello no es así, a la Asamblea General de Accionistas (art. 209 del C. de Co.) y tales omisiones no aparecen desvirtuadas, debe tenerse por cierto el primer hecho. "Segundo hecho. El revisor fiscal no advirtió a los administra. dores que existía una cartera morosa con el fin de que tomaran las medidas conducentes a su recuperación, a pesar de que tal función le corresponde ejercerla de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 5º y 6º del artículo 209 del Código de Comercio. "Este hecho tampoco aparece desvirtuado en la demanda, de

consiguiente debe considerarse como cierto. "Tercer hecho. La violación de las normas legales a que se ha hecho mención, por omisión del revisor fiscal en el cumplimiento de sus obligaciones, no es una apreciación subjetiva de los funcionarios de la Superintendencia, sino por el contrario una apreciación de la realidad de los hechos ocurridos, que son violatorios de la ley. "La violación de la ley es de por sí, una irregularidad grave en el funcionamiento de la sociedad. "Además, el fundamento legal de la sanción no se basa en que sea o no una irregularidad grave, sino en la violación de las normas legales que se citan en las providencias demandadas".

Alegatos de las partes: Presentaron tanto el actor como el impugnador sendos alegatos de conclusión, en pro de los puntos de vista ya plasmados en la demanda y su contestación.

Concepto fiscal: Hace el señor Fiscal 1º de la Corporación un completo análisis de los planteamientos de la parte demandante y de los fundamentos jurídicos del acto acusado, concluyendo así, respecto del primer aspecto de que trata la resolución por la cual se aplicó al señor Horacio Ayala la sanción de suspensión: "Con relación al primer punto, de la simple lectura del objeto social se puede sacar en claro que el mismo comprende la posibilidad de adelantar unas actividades que podemos denominar principales y otras que son conexas o accesorias a las mismas; esas actividades a que nos estamos refiriendo básicamente se refieren a la fabricación y comercialización de toda clase de artículos y mercancías, el establecimiento y dirección y manejo de almacenes de departamento en el país y el exterior, la promoción de sociedades que

tengan como actividad principal la exportación, promoción y realización de ventas en el exterior y la promoción de sociedades que se dediquen a todo lo relacionado con el negocio del turismo. Estas constituyen básicamente las actividades a las cuales se encuentra circunscrito el ámbito de acción de la sociedad. "Las actividades que hemos dado en denominar conexas o accesorias al objeto socia¡ propiamente dicho son todas aquellas encaminadas a desarrollar el mismo, es decir, todo tipo de actos y conductas que están destinados o sirvan de herramienta para que la sociedad adelante y cumpla fielmente con el objeto que en su oportunidad le fue asignado. "Desde esta perspectiva, tenemos que una operación como la que es objeto de análisis no se encuentra prevista como una de aquellas que constituyen el objeto social propiamente tal de la sociedad; en efecto, haciendo un análisis simplemente comparativo, un contrato de mutuo como el que se celebró entre la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes S.A. y la Sociedad Roca e Hijos Limitada, no es propiamente una de las actividades a las cuales está circunscrito el objeto social principal referido. Ahora bien, respecto de la ilegalidad de la operación, es cierto que dentro de las actividades conexas o accesorias está la posibilidad de celebrar contratos de mutuo pero estos pueden legalmente celebrarse sólo en la medida en que sirvan directamente para el desarrollo del objeto social propiamente dicho, lo cual no ocurrió, por cuanto los recursos que se transpasaron en virtud de la citada operación fueron destinados finalmente a actividades que, a pesar de lo que sostiene el actor, indudablemente no eran desarrollo del objeto social tantas veces referido". Respecto del segundo punto base de la acción, concluye la vista fiscal:

"En relación con este cargo y analizando las piezas procesales este Despacho encuentra que si bien la Superintendencia se enteró, mediante la visita que culminó con el auto OR - 025 de 29 de enero de 1981, que la Sociedad Sears Roebuck de Colombia S. A. tenía interés por obtener beneficios reales por constituirse en garante de las obligaciones derivadas de la negociación de acciones entre Sears Roebuek and Co. e Inversiones Andina

S. A. IASA y que luego de explicados los beneficios potenciales dicha Superintendencia hubiera resuelto archivar la actuación administrativa, ello no significa, como lo aduce el actor, que la Superintendencia estuviera 'ampliamente informada de los avales otorgados... y que los aprobó por encontrarlos satisfactorios...' (fl. 021); en efecto una fue la visita que dio origen a las explicaciones que culminaron con la providencia de archívese (visita efectuada el 20 de junio de 1980) y otra, muy distinta, la que originó los actos demandados en este proceso (llevada a cabo entre el 14 de enero y el 3 de febrero de 1983, considerando primero de la Resolución SV - GR - 05110 de 18 de junio de 1983) en la cual se encontraron ya efectuadas las operaciones de garantía que originaron la sanción para el actor. En otras palabras, cuando se hizo la visita en el año de 1980 hasta ahora se proyectaba la negociación a que ya se hizo referencia que por ser una simple expectativa no cuantificada ni aún cuantificable y por cuanto la Superintendencia no tenía posibilidad ni obligación alguna de pronunciarse sobre la misma, la gestión administrativa de

dicho organismo culminó acertadamente con una orden de archivo del expediente; pero cuando se constató, mediante la visita del año de 1983 que se habían efectuado distintas operaciones en las que la sociedad era avalista y codeudora de obligaciones de tres de sus accionistas, comprometiendo por ende el patrimonio social, la Superintendencia resolvió sancionar al actor por no haber dado cuenta de los mismos en forma oportuna y por escrito a los cuerpos directivos de la empresa ni a la misma Superintendencia, como es su obligación de acuerdo. "Dejada en claro esta situación se desvirtúa la aseveración de que la Superintendencia conocía y había autorizado la operación de los avales y más bien se deja en claro que, como lo dice el demandado ‘se trató de hechos diferentes'; por lo expuesto, tampoco deberá prosperar el presente cargo". En relación con el punto tercero, dice el colaborador fiscal: "En el rubro 'cuentas por cobrar' de la sociedad existen saldos invariables desde 1981 por $ 2.400.000.00 por préstamos concedidos a 3 socios de la misma". "Este Despacho considera que en relación con estos cargos nuevamente le asiste la razón a la Superintendencia por cuanto es fácil comprobar que los abonos a las obligaciones contraídas por los socios se empezaron a hacer en el año de 1983, es decir después de la visita que hiciera la Superintendencia y en desarrollo de la cual se detectó también esta anomalía que originó la sanción al actor. "Es cierto que los préstamos se pueden otorgar fundamentados en un acontecimiento futuro pero dicho acontecimiento debe ser limitado en el tiempo

por las partes o, en su lugar y para los eventos de las sociedades por la ley que dispone que la utilidades deben repartiese al final de cada ejercicio, luego debieron hacerse abonos a 31 de diciembre de 1981 y de 1982, teniendo en cuenta que los deudores son socios, lo que no se hizo. "A lo anterior se añade que entre el objeto social de la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes S. A., no se encuentra la de efectuar préstamos. "Las citadas anomalías igualmente debieron ser puestas en conocimiento de las Directivas de las empresas, y de la Superintendencia o por 10 menos haberse adoptado medidas tendientes a la recuperación de los dineros, gestiones a las que está obligado el revisor Fiscal de la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del estatuto mercantil. "Tampoco debe prosperar este cargo". Dice finalmente el colaborador fiscal que las "irregularidades graves" de que habla la Resolución acusada, se configuraron inequívocamente "con las operaciones descritas en extenso” y de las cuales "el Revisor Fiscal no dio oportuna cuenta... por escrito como es su deber", al tenor del artículo 207 del Código de Comercio' por lo cual se hizo acreedor a una de las sanciones previstas en el artículo 216 ibídem, y que ese Despacho "considera proporcional a las faltas cometidas". Por todo lo anterior, concluye el señor Fiscal, "deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda".

Consideraciones de la Sala: Poco o nada es lo que hay que agregar a lo analizado por el señor Fiscal en el concepto que en los apartes esenciales se ha transcrito, concepto que

desde luego la Sala comparte y prohíja. En efecto, las irregularidades que motivaron la sanción impuesta al señor Horacio Ayala fueron Plenamente establecidas por la Superintendencia de Sociedades en la visita que consta en el Acta SV - 00037 de 18 de abril de

1983. Y el actor, lejos de presentar prueba en contrario sobre los hechos verificados, basó su defensa en la justificación de la conducta asumida por la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes S. A. y por ende la suya propia al abstenerse de asumir alguna actitud frente a tal conducta.

Haciendo pues una síntesis, para más abundar en razones, de las irregularidades constatadas, se tiene que en el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuya copia obra a folios 57 y siguientes, se relacionan las distintas actividades que la Compañía de que se trata puede ejecutar, en desarrollo de su objeto social. A lo allí plasmado y a la transcripción que hace el señor Fiscal a folio 339 se remite la Sala. Baste añadir que, como bien lo analiza el señor Fiscal, los préstamos efectuados a la sociedad Roca e Hijos Limitada, en cuantía de $ 27.430.00, no encajan dentro de ninguna de las finalidades taxativamente relacionadas. Los contratos de mutuo que se celebren lo dice perentoriamente el certificado de la 'Cámara de Comercio, deben dirigirse a los "fines u objetos similares o complementarios" propios de la sociedad, finalidad que en forma directa no se cumplió en lo que respecta a "Roca e Hijos Limitada". Si los dineros producto de la operación fueron

destinados para tales menesteres por socios de la Compañía Andina de los Grandes Almacenes S. A., como lo sostiene el actor, ello no constituye argumento explicativo, toda vez que, como bien lo anota el colaborador fiscal, citando el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio, "la sociedad, una, vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados". Por lo tanto, en lugar de vulnerarse con el acto acusado el artículo 99 de la obra en estudio, se prescribe que "la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto", lo que hizo tal acto fue precisamente adecuarse a la norma. De los avales a pagarse a cargo de tres accionistas de la compañía en las cantidades antes indicadas, ha de decirse lo mismo que se anotó en el punto anterior, toda vez que se está también en presencia de actos que exceden el objeto social, como ha quedado debidamente puntualizado en los apartes antes transcritos. Lo anómalo de la cartera morosa en cuantía de $ 2.400.000.00 aparece diáfanamente explicado en el siguiente aparte de las observaciones hechas por la Superintendencia, transcrito por el colaborador fiscal a folios 346 y 347: "La cartera por $ 2.400.000.00 correspondiente a las deudas de los señores Guillermo Khon Olaya R., Gustavo Sánchez Hernández y Ricardo Díaz R. por $800.000.00 cada uno, para constituir la Agencia de Viaje A.Z. Ltda., si puede considerarse morosa porque la sociedad se encontraba vigente desde el año

de 1981 y dentro de los mecanismos previstos en la ley, las utilidades deben repartiese al final de cada ejercicio y por lo menos en el cortado a 31 de diciembre de cada año. Sin embargo, transcurrió el ejercicio de 1981 y el de 1982 y no se hizo ningún abono a las deudas y no aparece demostrado que en dicho ejercicio no hubiera utilidades, luego la obligación del Revisor Fiscal era haber dado instrucciones a los administradores para que averiguaran cuál era la situación económica de la compañía, si tenían posibilidades de recuperar esa cartera, si se habían obtenido utilidades o qué medidas debían tomarse para tratar de recuperar el capital, pues es su obligación procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los bienes sociales, de acuerdo con los numerales 5° y 6° del artículo 208 del Código de Comercio. Fue por consiguiente evidente la transgresión, por parte del señor Horacio Ayala del ordinal 2º del artículo 207 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual es deber del revisor fiscal: "Dar oportuna cuenta por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios". Al no haber dado el revisor fiscal cumplimiento a esta función y aplicarse por la Superintendencia de Sociedades la correspondiente sanción, dicha dependencia oficial no hizo otra cosa que ceñirse estrictamente a las previsiones de los artículos 216 y 217 del Código de Comercio. Corolario obligado de todo lo anterior es el de que no ha de prosperar

ninguno de los cargos aducidos en contra del acto acusado. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto de su colaborador fiscal y de acuerdo con él, Falla: Niéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. El fallo anterior lo discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada por la Sección Primera el dila 14 de agosto de 1987. Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Simón Rodríguez Rodríguez, Ausente con excusa. Víctor M. Villaquirán, Secretario