CE-SEC1-EXP1987-N50

SOCIEDADES COMERCIALES. ESCRITURA DE LIQUIDACION. ¿REGISTRO MERCANTIL? -

REGISTRO MERCANTIL. DOCUMENTOS ESPECIFICOS DE

LIQUIDACION (Nulidad). Si el legislador hubiera previsto el registro de documentos específicos de liquidación, hubiera sido igualmente prolijo como en el artículo 34 del Código de Comercio, o concreto como aparece en otros artículos. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Complemento de algunas de las atribuciones administrativas constitucionalmente asignadas al Presidente de la República. Limitaciones. Declárase la nulidad de los literales a) y d), libro IX de la Sociedades Comerciales, artículo 2º de la Resolución 1353 de 27 de julio de 1983, dictada por la Superintendencia de Industria y Comercio, sólo en cuanto establecen como obligatorio el registro mercantil de la escritura de liquidación de las sociedades comerciales. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sesión Primera. - Bogotá, D. E., doce de marzo de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Miguel Betancourt Rey.

Proyecto redactado por el Magistrado Auxiliar doctor Humberto Beltrán Achury.

Expediente: Número 50. Actor: Rafael Bernal Gutiérrez y otro.

Se decide la acción de nulidad impetrada por los señores abogados Rafael Bernal Gutiérrez y Hernán Alberto González, contra los literales a) y d), Libro IX (de las sociedades comerciales), articulo 2º, de la Resolución 1353 de 1983 dictada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto establecen

como obligatorio el registro de la escritura de liquidación de las sociedades comerciales.

I. Los fundamentos de la demanda:

1. Los hechos Afirman los demandantes que la Resolución de que hacen parte los literales acusados, se expidió en uso de facultades que exceden invocadas por la Superintendencia ya que teniendo el citado acto por finalidad exclusiva, conforme a la ley, precisar los libros que deben llevar las cámaras de comercio para el registro mercantil y fijar el procedimiento de su inscripción, viene a hacer obligatorio el registro, en el libro IX, de la "escritura de liquidación" de las prenombradas sociedades.

2. Disposiciones violadas y conceptos de la violación Sintetizando, se concretan en libelo así: Primer cargo: Violación de los artículos 26, 27 y 28, numerales 9º y 10 del Código de Comercio y 58 del Decreto - ley 960 de 1970.

Transcriben los actores, en lo pertinente, el texto de las normas acusadas y de las enunciadas como violadas y afirman que es privativo del legislador decir cuáles son los actos, libros y documentos objeto del registro mercantil, de modo que las atribuciones de las Superintendencia al respecto se limitan al señalamiento de los libros idóneos para el registro y a la concreción sobre la manera en que debe éste efectuarse. De suerte que al disponer como obligatorio el registro de la citada “escritura de liquidación”, suplanta al legislador. lnvocan la providencia del Consejo de Estado de fecha 1º de diciembre de 1977, que, sobre aspecto similar y en relación con la Resolución 1387 de ese

año, de la misma Superintendencia y derogada hoy por la acusada, reprochara que, mediante una simple Resolución, se hiciesen públicos documentos, libros y papeles que, por su naturaleza y mandato legal, son reservados, pareciéndole incuestionable que la atribución que otorga el artículo 27 del Código de Comercio consiste en “determinar los libros necesarios" para el registro, no en adicionar preceptos constitucionales y legales. Añaden, que si para constituir, adicionar o reformar una sociedad, conforme a los artículos 40, 110, 111, 113, 121 y 158 del mencionado estatuto Comercial y 251 del Código de Procedimiento Civil, se sabe siempre con certeza cuál es el acto o documento que ha registrarse, no sucede lo mismo al liquidarla, ya que la liquidación es un proceso que comprende diversos actos y reúne varios documentos y no aparece en norma legal alguna cuál debe registrarse ; y que si bien estos han de protocolizarse, para que se cumpla lo ordenado en los artículos 56 y 57 del decreto 960 de 1970, la ley no ha dicho que sea la escritura de protocolización la que tenga que inscribirse en el registro público de comercio vacío legal que no puede llenar por un reglamento, so pretexto de indicar los libros propios del registro. Agregan que los artículos 247 y 248 del Código de Comercio relacionan los documentos de la liquidación que han de protocolizarse y que si los mismos pretendieran tomarse como aquellos que "son o constituyen liquidación", es lo cierto que el citado estatuto mercantil no lo señala como objeto de registro.

Citan al Profesor Gabino Pinzón, para quien " ... no exige el Código de Comercio que la cuenta final de la liquidación o el acta que contenga su aprobación, sea inscrita en el registro público de comercio... Es, indudable, un grave vacío, toda vez que la aprobación de la cuenta final de la liquidación, es de especial importancia para terceros, puesto que conforme al articulo 256 del Código, a partir de la fecha de la misma empieza a correr la prescripción de las acciones de que legalmente disponen ellos contra el liquidador. . . " (Pinzón Gabino, 'Sociedades Comerciales', Vol. 2, Temis, Bogotá, 1983, pág. 463). Consideran, igualmente, que el articulo 58 del Decreto 960 de 1970 que es un estatuto notarial, se encuentra vigente; y derivan del mismo que si es cierto que la liquidación, acto complejo, debe registrarse la ley comercial no ha precisado qué documentos de aquella debe ir a registro. Y que si la ley obliga a protocolizar determinadas piezas del proceso de liquidación, pero impone que, antes, las mismas deban ser materia de registro, siendo este mercantil, no se entendería cómo pueda ser la "escritura de liquidación" la que deba cumplir el requisito del registro previo. Reiteran, que el articulo 28, numeral 9º del Código de Comercio lo que manda inscribir es la "liquidación de las sociedades comerciales", en tanto que las disposiciones de la Resolución impugnada ordenan registrar "... a) Copias de las escrituras de liquidación de sociedades comerciales; ... d) Tratándose de

sociedades vigiladas a la escritura de liquidación se anexara..." (subrayan los libelistas donde, en su sentir, es manifiesto que mientras la ley obliga a inscribir la liquidación (acto, procedimiento), la resolución, sin facultad, para ello y suplantando al legislador, pide registrar la escritura de liquidación (documento), reformando así el Código de Comercio al “crear un nuevo paso o elemento dentro de la liquidación de sociedades comerciales... que no existe en la ley... ” (destacan los libelistas). Apuntan, que el articulo 162 del Código de Comercio define la disolución como una reforma estatutaria; pero que como la resolución atacada, a más de disponer la inscripción de la escritura de re que incluiría naturalmente la de disolución, ordena separada registrar ésta, falta a la técnica ya que asume que la disolución no es reforma. Al concluir el capítulo, anotan los actores que si por costumbre o en el "argot", se ha llamado "escritura de liquidación" a la de protocolización de ciertos documentos producidos dentro del procesos liquidación, no puede exigirse el registro mercantil de un documento que realmente no existe, sólo porque ha sido "creado por la costumbre menos frente a las nítidas voces del articulo 26 del Código de Comercio en las que únicamente es obligatorio el registro de los documentos indicados en la ley.

Segundo cargo: Violación de los artículos 20, 57 y 69 de la Constitución; 6º, literales g) y h) y 22 del Decreto 149 de 1976; y del Código de Comercio.

Destacan los actores que el Decreto 149 de 1976, que suprimió la antigua

denominación de Superintendencia Nacional de Producción y Precios y reorganizó la actual Superintendencia de Industria y Comercio, señaló concretamente las funciones de éste en su artículo 6º y sin que aparezca por ninguna parte la posibilidad de reforma o reglamentación del Código de Comercio, o de imposición de nueva a los comerciantes, o de complemento de disposiciones e lo que hace al registro mercantil, toda vez que en los únicos apartes que tangencialmente, podrían tener que ver con el asunto es decir que los literales g) h) y tal vez r), solamente ven funciones de vigilancia y una remisión genérica a la ley que debe armonizarse con el articulo 27 del Código de Comercio. No hallan, tampoco, en el articulo 22 del comentado Decreto, facultades para precisar o determinar documentos que deben ser materia de registro, ni para reglamentar disposiciones comerciales, sino que la Resolución acusada excede la competencia fijada por el legislador extraordinario y viola, claramente, según su parecer los artículos 20 y 63 de la Carta, que señalan al Estado y sus dependencias capacidad de actuación reglada y restringida. En cuanto al artículo 27 del Código de Comercio, creen que las facultades otorgadas a la Superintendencia no van más allá de su tenor literal; y por lo que respecta al artículo 2035 del mismo, que la potestad reglamentaria sólo puede ser ejercida por el Gobierno Nacional y careciendo la Superintendencia de tal calidad como aparece definido en el artículo 57 de la Constitución Nacional, no puede arrogarse funciones de "Gobierno Nacional", menos cuando éste tampoco podría ir más allá de los lineamientos de la ley.

Tercer cargo: Violación de los artículos 5º y 7º del Decreto 1520 de 78 y 26 y 86 del Código de Comercio.

Según el artículo 7º del Decreto 1520 de 1978, las funciones de las cámaras de comercio quedan reducidas a las señaladas por los artículos 5º del mismo Decreto y 86 del Código de Comercio; por eso, estudiando de conjunto los artículos 26, 27 y 86, numeral 3º, del Código, para los actores, que el registro mercantil a cargo de las cámaras de comercio, sólo puede efectuarse con sujeción estricta a la ley, no pudiendo inscribir más actos, libros o documentos que los indicados en ella. De modo que al suplantar la Resolución al legislador, como lo estiman, y hacer obligatorio el registro de un documento como el cuestionado, compeliéndolas a ejecutar funciones que legalmente no tienen, resulta ella lesiva del estatuto de las cámaras de comercio. Copian una parte del auto de 19 de agosto de 1980 del Consejo de Estado, en el cual se deja sentado que, en materia de atribuciones de Superintendencia frente a las cámaras de comercio, hay un control legalidad de las actividades de éstas, que no es administrativo de tutela, ni una forma de subordinación jerárquica; de donde la facultad para aprobar o improbar ciertas actuaciones de las cámaras, no implica que la voluntad de la Superintendencia sea complemento necesario para conformar o perfeccionar la voluntad de aquellas.

Cuarto cargo: Violación del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil.

Dado que la norma invocada exige la inscripción en el registro público de comercio sólo de copias de la partición y de la sentencia probatoria, observan los demandantes una transgresión adicional en ,Resolución acusada, cuando impone el registro de una escritura de liquidación no contemplada en el estatuto procedimental, a más de que disposición en cita es reiterativa, a su juicio, del orden secuencias pasos por evacuar en el proceso de liquidación, en el sentido de que la partición y la sentencia, una vez registradas, se integran al diente que luego ha de ser protocolizado.

Quinto cargo: Violación de los artículos 12, 76 - 1 y 120 - 15 de la Constitución.

Explican la infracción del primero sobre la base de que el régimen de sociedades es privativo del legislador y como la Resolución atacada exige el registro de un documento no señalado por aquél, invade campo; del segundo, con fundamento en que las reglas sobre liquidación de sociedades v su registro mercantil deben dictarse exclusivamente por el Congreso, de modo que cuando la Superintendencia signa sus propias normas sobre el tema, se convierte en colegisladora violando el estado de derecho; y del tercero, porque la inscripción compete al Gobierno Nacional no opera sino en virtud de leyes, y funciones de inspección administrativa de la Superintendencia, que son de simple vigilancia, obviamente sólo pueden hallar sustento en la ley, no siendo licito que las convierta en creadoras de normas.

II. consideraciones de la sala:

1. Se dio curso en el proceso a la petición principal; se denegó la accesoria de suspensión provisional por las razones que entonces expresaron, se surtieron

la notificación personal a la parte demanda y al señor Agente del Ministerio Público, la fijación en lista y el traslado; no fue el caso de practicar pruebas; no se alegó de conclusión. Procédese ahora al análisis y apreciación de la extensa argumentación de los demandantes, resumida en los capítulos anteriores, como asunto de puro derecho, encaminada como está a la demostración de un ejercicio exorbitante de las atribuciones propias de la Superintendencia de Industria y Comercio a través de los literales generador, según lo juzgan ellos de elementos extraños liquidación de las sociedades comerciales, en cuanto exige el registro mercantil de documentos inexistentes o que, al menos, no corresponden a una definición legal e incurre en defectos de técnica subvierten la secuencia natural de las actuaciones del proceso de liquidación.

2. Disposiciones impugnadas Dicen así los apartes correspondientes de la Resolución demandada: “... por la cual se determinan los libros que deben llevar las cámaras de comercio para efectos del registro mercantil y se señala procedimiento para su inscripción. "El Superintendente de Industria y Comercio, en uso de las facultades legales, especialmente las conferidas por el articulo 27 del Código de Comercio, RESUELVE: . . . . . . . "Artículo 2º. Las cámaras de comercio, para efectos del registro mercantil, llevarán los siguientes libros: . . . . . . . “Libro IX. De las sociedades comerciales. Se registrará en este libro : "a) Copia de las escrituras de constitución, reformas, disoluciones o liquidación de las sociedades comerciales, así como las providencias referentes a estos

actos; . . . . . . . "d) Tratándose de sociedades vigiladas, a la escritura de liquidación se anexará la providencia de la Superintendencia respectiva que apruebe la misma... ".

3. Cargos de ilegalidad El texto de la Primera serie de normas vulneradas, es como sigue: 3.1. Código de Comercio: “Artículo 26. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto cuales la ley exigiere esa formalidad...". "Artículo 27. El registro mercantil se llevará por las cámaras de comercio, pero la Superintendencia de Industria y Comercio determinará los libros necesarios para cumplir esa finalidad, la forma de inscripciones y dará las instrucciones que tiendan al perfecto de la institución". “Artículo 28. Deben inscribirse en el registro mercantil: . . . . . . . "9º. La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales. “10. Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley”. 3.2. Decreto - ley 960 de 1970: “Artículo 58. Cuando las actuaciones o documentos que deban protocolizarse estén sujetos a registro, esta formalidad se cumplirá previamente a la protocolización".

Las disposiciones 26, 27 y 28 - 9 y 10 del Código de Comercio, definen claramente las finalidades del registro mercantil, el órgano competente para llevarlo y los actos, libros y documentos materia del mismo, compendio éste que

no pudieron ser exhaustivo en los ordinales del artículo 28, se debe enviar, necesariamente, al legislador para su complementación. También es nítido y así lo admite el epígrafe de la Resolución demandada, que las funciones de la Superintendencia, en este caso, se contraen a la determinación de los libros que deben llevar las cámaras de comercio para el registro mercantil, de la forma de diligenciar las inscripciones y las de las instrucciones que propendan al perfeccionamiento de la institución. Resulta, así mismo, evidente que la expresión "liquidación de sociedades comerciales”, consignada en el artículo 28 - 9 del Código, dista de ser análoga o equivalente a la de "escrituras de liquidación de las sociedades comerciales” del artículo 2º - a) de la Resolución puesto que, como con razón lo afirman los actores, la primera relieva un acto complejo, mientras que la segunda es, sencillamente, un documento. Así, cuando el artículo 28 - 9 exige inscribir liquidación, lo que en la práctica se entendería es que deben registrarse actos, como el de nombramiento o remoción del liquidador, que no tienen mayor relievancia documental; en tanto que si lo que se inscribe es constitución, adición o reforma, expresamente los artículos 40, 110, 111, 113, 121 y 158 ibídem, citados en la demanda, ordenan registrar documento o escritura pública, siendo particularmente minucioso el artículo 34 ibídem, acerca del procedimiento de inscripción de los mismos. Si el legislador hubiera previsto el registro de documentos específicos de liquidación, hubiera sido igualmente prolijo como en el articulo 34, o concreto

como aparece en los demás artículos. No queda duda, pues, sobre la existencia del vacío normativo que apuntan los actores en las palabras del profesor Gabino Pinzón. Válida es también la censura sobre antitecnicismo y contradicciones del artículo 20 - a) de la Resolución, porque siendo la disolución una reforma, según el artículo 162 ibídem, cuando menos induce a confusión que se enumeren por separado; en la misma forma, sin el articulo 58 del estatuto notarial impone el registro, incluso mercantil como previo a la protocolización, no es razonable que la Resolución, disponga registrar una escritura cuya existencia estaría condición a la protocolización. Si a la Superintendencia, pese a que sus fines prevén el cumplimiento de algunas de las atribuciones administrativas constitucionalmente asignadas al Presidente de la República, le están vedados naturalmente, no sólo la asunción de ejercicios que impliquen reglamentación de preceptos superiores, sino eventos de discrecionalidad o cualquiera otra forma de actuación que afecte la garantía constitucional de legalidad, forzoso es concluir que, mediante las disposiciones acusadas, excedió sus facultades legales y debe accederse a las pretensiones de la demandada, sin que sea necesario estimar los demás cargos formulados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Declárase la nulidad de los literales a) y d), Libro IX de las Sociedades comerciales, artículo 2º de la Resolución 1353 de 27 de julio de 1983, dictada

por la Superintendencia de Industria y Comercio, sólo en cuanto establecen como obligatorio el registro mercantil de la escritura de liquidación de las sociedades comerciales. Envíese copia de esta providencia a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Cámara de Comercio de Bogotá. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y por la Sala en su sesión de fecha seis de marzo de mil novecientos ochenta y siete. Guillermo Benavides Meto, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Miguel Betancourt Rey. Víctor M. Villaquirán, Secretario.