CE-SEC1-EXP1987-N595

DECRETO REGLAMENTARIO. NORMA REGLAMENTADA.

NO REPRODUCCION LITERAL Y EXHAUSTIVA.

Un Decreto teniendo el carácter de reglamentario, que no reproduzca literal y exhaustivamente la norma reglamentada, en términos generales, no implica que haya suprimido o modificado aspectos regulados en ella. Se trata de una reproducción parcial de la norma reglamentada que no tiene como es apenas obvio dada la jerarquía normativa y las limitantes inherentes a la potestad reglamentaria, entidad jurídica para efectuar supresión o modificaciones a ésta. Consejo de Estado. - Sala de Decisión,. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., once de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 595. Actor: Jaime Horta Díaz.

Se resuelve el recurso de súplica interpuesto por el actor contra el auto de 28 de mayo de 1987 (fls. 24 a 29), en cuanto denegó la suspensión provisional de los artículos 1º, 5º inciso segundo, 7º numerales 3 y 4 y 8º del Decreto número 0350 de 19 de febrero de 1987 expedido por el Gobierno Nacional y "por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 42 de 1985 y el artículo 44 del Decreto - ley 222 de 1983" y por la parte coadyuvante en cuanto concierne a la denegatorio de la suspensión provisional del artículo 79 numerales 3 y 4 del mismo Decreto.

Antecedentes:

A. La solicitud de suspensión provisional.

En el escrito de demanda (fls. 12 a 20) el actor impetró la suspensión provisional de las normas acusadas en ejercicio de la acción de simple nulidad, que son a más de las antes enumeradas el artículo 9º del mismo Decreto, fundamentándola en los planteamientos que se resumen así: a) El artículo 1º del Decreto 0350 viola ostensiblemente el artículo 120 numeral 3 de la Constitución por cuanto "lejos de reglamentar la ley, termina es reglamentando la Constitución". La declaratoria de inexequibilidad a que se refiere la parte motiva del Decreto 0350 no inviste al Gobierno de facultades legislativas, ni lo habilita para llenar el vacío normativo producido como consecuencia de ella; b) El inciso segundo del artículo 5º del Decreto 0350 viola el artículo 36 de la Ley 42 de 1985, por cuanto contiene disposición nueve y desvirtúa la contenida en la ley; c) El artículo 7º numerales 3 y 4 excede el artículo 204 del Decreto 222 de 1983 y el artículo 37 de la Ley 42 de 1985, pues lo contradicen, invocan una situación creada con anterioridad a los pliegos de licitación, como es el proceso de calificación, clasificación e inscripción en el Registro de Proponentes, pero especialmente crean una situación nueva, no prevista en la ley, al señalar que el proponente que resulte con la más alta calificación tendrá derecho a que se le adjudique el máximo de horas establecido y así proporcionarle, con lo cual, además, se excluye de la televisión a un gran número de proponentes,

independientemente de la bondad de sus propuestas, porque con el nuevo criterio de adjudicación se entrega el total de las horas ofrecidas a un pequeño grupo de empresas. De otra parte, introducen el criterio de equidad y proporcionalidad en el reparto de los espacios, cuando la ley preceptúa que el Instituto Nacional de Radio y Televisión escoja las mejores propicias, así sean las del último calificado, de acuerdo con unos criterios objetivos; nueva, no prevista en la ley, al que el que resulte d) El artículo 8º del Decreto 0350 infringe el artículo 13 literal m) de la Ley 42 de 1985 porque introduce una interpretación que restringe o recorta el mandato legal y abre paso a una adjudicación sectaria de noticieros aunque para ello invoca razones de imparcialidad y objetividad; e) El artículo 9º del Decreto 0350 va contra los artículos 2º y 8°, de la Ley 57 de 1985 que establece que los Decretos del Gobierno rigen a partir de su publicación.

B. El auto recurrido.

En auto de 28 de mayo de 1987 (fls. 24 a 29) de Sala Unitaria se resolvió admitir la demanda, ordenar notificación personal a los señores Ministro de Comunicaciones y Agente del Ministerio fijar en lista, decretar la suspensión provisional del artículo 9º del Decreto 0350 de 1987 y denegar dicha suspensión en lo que concierne a los otras normas también demandadas y materia del mismo pedimento. Se deduce en la Providencia citada en sustento de la última de las decisiones mencionadas en resumen, lo siguiente: a) Si bien el artículo 1º del Decreto 0350 ",,no encaja en rigor dentro de la

potestad reglamentaría consagrada en el ordinal 3º del artículo 120 de la Carta, esto no quiere decir que por tal motivo el canon constitucional haya sido vulnerado... En el caso sub lite el Gobierno se limitó a obrar con base en la facultad de nombramiento de funcionarios que le otorga en el numeral 5º del susodicho artículo 120 y a reproducir el texto del artículo 21 de la Ley 42 de 1985, que en efecto dispone que el Director de 'INRAVISION' será nombrado por el Presidente de la República. En tales circunstancias, no se ve cómo pueda aquí hablarse de violación manifiesta de una norma superior"; b) "Para poder determinar si la 'asociación transitoria' de la que habla el texto acusado es violatoria de norma superior, se precisa de un estudio profundo, no sólo de la disposición que cita el demandante sino de todos los demás artículos de la Ley 42 de 1985 y del Decreto 222 de 1983 a que se refiere el artículo 5º del Decreto 0350 de 1987"; c) "El artículo 204 del Decreto 222 de 1983 prescribe que la adjudicación de los contratos de concesión de espacios de televisión se hará mediante licitación pública, de acuerdo con los criterios que allí se especifican. Y el artículo 37 de la Ley 42 de 1985, al reiterar el procedimiento de la licitación pública para la celebración de contratos de espacios de televisión, dice que además de las reglas contenidas en el Decreto - ley 222 de 1983, se observarán las siguientes (a continuación, y en cuatro numerales se relacionan las diferentes reglas). Si el

numeral 3 acusado habla de la proporcionalidad en las adjudicaciones de las horas y en cambio las normas que se denuncian como infringidas se refieren a los criterios y reglas a tener en cuenta en el procedimiento de la licitación pública, hay que concluir forzosamente, al primer golpe de vista, que la materia tratada en el primero y en las segundas no coincide exactamente. Como en el caso anterior, el quebranto de la norma superior, habría que deducirlo de un estudio más pormenorizado, no sólo de las normas que se relacionan, sino de las restantes que comprenden la totalidad del asunto materia de estudio"; d) El artículo 8º del Decreto 0350 "no hace otra cosa que repetir, casi con las mismas expresiones, los principios de 'absoluta imparcialidad y objetividad', de 'propuestas más sólidamente estructurales' y de imparcialidad política contenidos en el literal 'm)'. Si la conclusión contraria a que arriba el actor fuere la correcta, a ella habría que llegar ciertamente a través de un elaborado y complejo análisis de desentrañamiento del espíritu o sentido de la norma presuntamente quebrantada".

C. El recurso de súplica.

I.La parte demandante al interponer el recurso de súplica contra la decisión 35 del auto mencionado argumenta, así: a) El artículo 1º del Decreto 0350 reproduce la primera parte del artículo 21 de la Ley 42 de 1985, pero lo recorta al no transcribir la segunda parte consistente en la atribución del carácter de empleado público del Director de INRAVISION y además no invoca para tal efecto el ordinal 59 del artículo 120 de la Carta sino el

ordinal 3º, con lo cual termina reglamentando la Constitución; b) La violación del artículo 36 de la Ley 42 de 1985 consiste en que el inciso segundo del artículo 5º del Decreto 0350 creó una excepción no prevista en aquél, por lo que además hay exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, - c) Los numerales 3 y 4 del artículo 7º del Decreto 0350 modifican los artículos 204 del Decreto 222 de 1983 y 37 de la Ley 42 de 1985 al adicionar los criterios de adjudicación establecidos en las normas que se dice reglamentar. El único caso en que se tiene en cuenta como criterio para la adjudicación, la distribución equitativa de los negocios, es cuando las distintas propuestas coinciden en igualdad de condiciones y de precios. Al señalar el numeral 4 que la adjudicación debe hacerse en forma equitativa, crea un peligroso y subjetivo criterio de adjudicación que viola la filosofía de la licitación pública, cual es la de escoger la mejor propuesta De otra parte y al contrario de lo que se expone en el auto recurrido "el numeral 3 del artículo 7° del Decreto 350 se refiere a la misma materia que los violados artículos 204 del Decreto 222 y 37 de la Ley 42. Si se habla de horas es porque la licitación es de espacios de televisión, es decir, tiempo"; d) El artículo 8º del Decreto 0350 reforma y adiciona el literal m) del artículo 13 de la Ley 42 de 1985, ya que éste excluye consideraciones de carácter partidista en la

adjudicación, mientras que la ley expresamente las incluye, precisamente con la finalidad de que no se adjudiquen los noticieros a un solo partido (fls. 36 a 42).

II. La parte coadyuvante al recurrir en lo que respecta a la denegatoria de suspensión provisional de los numerales 3 y 4 del artículo 7º del Decreto 0350 plantea en síntesis, lo siguiente: La Ley 42 de 1985 en su artículo 37 dispone que en los pliegos se deben fijar los criterios y la manera como se van a calificar las propuestas; el Decreto 222 de 1983 en su artículo 30 establece que los pliegos los elabora la entidad interesada, es decir, para este caso INRAVISION y más concretamente según el artículo 13 de la Ley 42 es el Consejo Nacional de Televisión quien desempeña tal función a más de que la misma norma atribuye a tal Consejo la facultad para evaluar las propuestas, de donde se concluye que la competencia para fijar los criterios radica en el Consejo Nacional de Televisión y no en el Presidente de la República.

De otra parte la materia supuestamente reglamentada en el numeral 3 del artículo 7° del Decreto 0350 de 1987 no es objeto de reglamentación; es una función administrativa que debe ser desempeñada por el Consejo Nacional de Televisión, no estando previsto en la ley el sistema de fijación de criterios de adjudicación (fls. 31 a 35).

Consideraciones: Por razones de claridad, el análisis de los cargos se hará en forma separada para cada una de las normas cuya suspensión provisional se denegó, así:

I. Comparte la Sala los planteamientos aducidos en el auto recurrido en cuanto concierne al artículo 1º del Decreto 0350 de 1987 y agrega que el hecho de que un Decreto teniendo el carácter de reglamentario, que no reproduzca literal y exhaustivamente la norma reglamentada, en términos genéricos, no implica que haya suprimido o modificado aspectos regulados en ella, como lo pretende el recurrente. Se trata de una reproducción parcial de la norma reglamentada que no tiene como es apenas obvio, dada la jerarquía normativa y las limitantes inherentes a la potestad reglamentaria, entidad jurídica para efectuar supresión o modificaciones a ésta.

II. Igualmente acoge la Sala la argumentación expuesta en el auto impugnado en lo que mira al inciso segundo del artículo 5º del Decreto 0350 de 1987, ya que para deducir la violación del artículo 36 de la Ley 42 de 1985 se precisa un estudio detallado y profundo no sólo del significado jurídico de las disposiciones en comparación, sino del conjunto normativo del cual hacen parte a fin de deslindar las figuras jurídicas en torno a las cuales se estructuran dichas normas.

III. En lo que respecta a los numerales 3 y 4 del artículo 7º del Decreto 0350, si bien le asiste la razón al demandante en el sentido de que no puede afirmarse que son aspectos independientes y por tanto separables para efectos de confrontación de las normas, los criterios, su ponderación y la adjudicación proporcional en términos de horas de los espacios de televisión, no le asiste ella en cuanto atañe a la afirmación de

que el Gobierno en la norma citada y acusada estableció tales criterios y tal ponderación cuando ello corresponde señalarlo a INRAVISION en cada caso y en el respectivo pliego según lo dispone el artículo 37 de la Ley 42 de 1985. En efecto, en el numeral 3 del artículo 7º no se percibe a simple vista el establecimiento de criterios y ponderaciones de estos para fines de adjudicación; se trata de una remisión a lo ya preceptuado en los numerales anteriores del mismo artículo y en el artículo 69 del mismo Decreto, que a su vez parten del supuesto de la aplicación de los artículos 204 del Decreto 222 de 1983 y 37 de la Ley 42 de 1985 en los que se ha normado tal materia. Arribar a la conclusión contraria si fuere el caso implicaría un estudio detallado, profundo y de armonización de normas que escapa a la simple confrontación propia de la institución de la suspensión provisional. lV. Comparte la Sala los razonamientos expuestos en el auto recurrido en cuanto toca con el artículo 8º del Decreto 0350 acusado y agrega que no puede afirmarse que la expresión final de la citada norma "sin tener en cuenta consideraciones partidistas" pueda llevar a deducir, de su simple lectura y tomándola fuera del contexto de la misma, como lo pretende el recurrente, que se han eliminado aspectos de carácter político que el literal m) del artículo 13 de la Ley 42 de 1985 contempla. En mérito de lo expuesto, se resuelve: 1º. Tiénese al señor Pedro Sánchez Castillo como parte coadyuvante dentro del presente proceso a términos del escrito que obra a folios 31 a 35.

2º. Confirmase el auto de 28 de mayo de 1987, decisión 3ª, proferido por la Sección Primera, Sala Unitaria. Cópiese y notifíquese. Se deja constancia que la anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la Sala de veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos ochenta y siete (1987). Guillermo Benavides Melo, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Ausente; Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán M., Secretario.