CE-SEC1-EXP1988-N41

ACTO ADMINISTRATIVO. - Elementos necesarios para que lo sea. Vigencia.

DERECHO DE PETICION DE FORMULACION DE CONSULTAS.

Las respuestas no comprometen la responsabilidad de las entidades que la atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución (art. 25, inciso 2? del C. C.

A. Decreto 01 de 1984).

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., once de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo.

Referencia: Expediente número 41. Actor: Germán Sarmiento Palacio.

Antecedentes: El doctor Germán Sarmiento Palacio, en ejercicio de la acción de nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en su propio nombre, demandó la del "acto administrativo" contenido en la comunicación número 04880 de fecha septiembre 18 de 1985, originada en la División de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores (fl. l). Admitida la demanda y notificada la Nación a través del Ministro del ramo, aquella solicitó reposición del auto admisorio, alegando inexistencia de "acto administrativo", solicitud negada, sin entrar al examen definitivo de la comunicación acusada, por cuanto "estos puntos sobre normas violadas y concepto de transgresión serán materia fundamental de análisis en la sentencia que recaiga" (fl. 39). Tramitado el proceso conforme a las disposiciones pertinentes, el actor alegó de conclusión y el señor Agente del Ministerio Público rindió concepto de fondo. Un memorial adicional del actor, por

extemporáneo no se consideraría. Es pues, llegado el momento de definir la cuestión planteada.

El acto acusado: Dice así: "República de Colombia - Ministerio de Relaciones Exteriores - Bogotá, 17 de septiembre de 1985 (J. 04880). Señor Jairo Hans Ruiz Abella, Ciudad. En relación con su oficio de fecha 30 de agosto del año en curso, me permito manifestarle que el Canje de Notas suscrito el 3 de abril de 1985, relativo a la OPIC, se encuentra vigente desde la fecha de su firma. De usted, muy atentamente, Joaquín Barreto Ruiz, Jefe División de Asuntos Jurídicos" (fl. l).

La demanda: Extensamente se refiere el actor al "Canje de Notas" que, según afirma, establece obligaciones del Estado colombiano con empresarios norteamericanos en razón de sus actividades en Colombia, cuando estas han sido objeto de seguros expedidos por la OPIC. Sin embargo, y teniendo en cuenta que el llamado Canje de Notas es ni más ni menos un tratado internacional que no ha sido aprobado por el Congreso, su contenido no puede ser obligatorio para Colombia.

Considera como violadas las siguientes normas: Constitución Nacional, artículo 76, numeral 18; Ley 143 de 1937; y Decreto 1900 de 1973. A continuación de los textos, explica el alcance de la presunta violación en que incurriría el citado "Canje de Notas", y termina así el tercer cargo: "El acto administrativo emanado del Ministerio de Relaciones Exteriores, establece la vigencia de un acuerdo internacional que consagra la sustracción de los inversionistas extranjeros a la competencia de los Jueces nacionales, en razón de

los conflictos que se susciten entre el inversionista y el Estado colombiano. Establece también la subrogación de los derechos de los inversionistas americanos en cabeza de la OPIC que es una entidad estatal norteamericana. Tales fenómenos están expresamente prohibidos por el artículo 51 de la decisión 24 adoptada por el Decreto 1900 de 1973 con fuerza de ley. Un simple acto administrativo no puede darle vigencia a un Acuerdo celebrado entre Estados Unidos y Colombia, expresamente prohibido por una norma legal, desarrollo de una ley aprobatorio, de un tratado público como es el Acuerdo de Cartagena" (fl. 22).

El concepto Fiscal: El señor Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, precisa a través de algún fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cómo el acto acusado no es administrativo en el sentido jurídico que ha de tener para ser objeto de control jurisdiccional, y sólo obedeció a lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo en cuanto dio respuesta al ejercicio del derecho de formulación de consultas.

Consideraciones del Consejo de Estado: Como lo dice el señor Agente del Ministerio Público y lo propuso el Ministerio de relaciones Exteriores, el oficio o comunicación objeto de este proceso. no es acto administrativo, según lo definen la doctrina, la jurisprudencia y, sobre todo el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo - "Las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos, y en cuya realización influyen de modo directo e inmediato la voluntad y la inteligencia". De los elementos que supone la anterior definición, para el caso presente resulta necesario resaltar aquel

que se refiere al carácter decisorio del acto (capaz de producir efectos jurídicos), sin el cual la voluntad y la inteligencia puestas de presente en la expresión administrativa, carecen de incidencia para ser capaces de configurar el acto susceptible de control por parte del Juez administrativo, quedándose por tanto en el terreno de la simple opinión que, en consecuencia, no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna. Por ello tiene razón el señor Fiscal Primero al afirmar: " ... la citada comunicación fue expedida por un funcionario público en uso de sus funciones y por tal motivo se le debe catalogar como acto administrativo (acto de la Administración, observa la Sala); sin embargo, en atención al contenido del mismo es absolutamente claro que su expedición no estuvo destinada ni logró producir efecto jurídico alguno, sino que simplemente en ella se manifestó el - parecer de un funcionario público respecto de un tópico particular (la "agencia del Canje de Notas suscrito el 3 de abril de 1985), sin que dicha manifestación incida ni modifique para nada el tema al cual se refería" (fi. 98). Por otro aspecto, es preciso tener en cuenta que una norma de derecho, llámese constitución, ley, reglamento, tratado, etc., no rige o deja de regir porque así lo consigne la comunicación de un funcionario, cualquiera sea su jerarquía, sino en virtud de que se presenten las circunstancias y previsiones legales en virtud de las cuales puede hablarse de "vigencia" o de ausencia de ella. Es por ello que el Código de Régimen Político y Municipal regula tan celosamente en el Capítulo VI

todo lo relacionado con la promulgación y observancia de las leyes y sienta como principio general que estas no obligan sino en virtud de su promulgación. En cuanto se refiere a los actos administrativos, generales o particulares, el Código de la materia desarrolla el principio de "publicidad" que expresamente consagra el artículo 2º, en los artículos 43 a 48, inclusive, señalando con toda precisión lo que deben hacer las "autoridades" para publicar, comunicar y notificar los actos administrativos, a fin de que estos tengan vigencia y en consecuencia obliguen a sus destinatarios o a la comunidad. Fuera de esas previsiones es y los medios que ellas mismas indican como idóneas para poner en vigencia la decisión administrativa o legal, según se trate de una u otra, no hay más. Así las cosas, puede observarse el error en q incurre el demandante cuando en el párrafo antes transcrito llama a la comunicación del Jefe de la División de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, acto administrativo; y cuando considera que ese acto tuvo por objeto (de manera ilegal) darle vigencia a un acuerdo entre Colombia y los Estados Unidos. Por último, el Consejo comparte de manera general la apreciación de su colaborador fiscal sobre el real alcance de la comunicación acusada, y que consigna en los términos siguientes: "Desde otro punto de vista es bueno recordar que el acto impugnado tuvo su origen en una solicitud que, en ejercicio del derecho de petición formulara el señor Jairo Ruiz Abella; con fundamento en dicho aspecto puede afirmarse que cuando el peticionario preguntó al Ministerio de Relaciones Exteriores acerca de la vigencia

del Canje de Notas de marras estaba formulando una consulta escrita en relación con las materias de su cargo, es decir, ejerciendo un derecho que en favor de los ciudadanos consagra el Código Contencioso Administrativo en su articulo 25 pero cuyas respuestas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución (inciso 2º, ibídem); esto descarta de plano que el acto administrativo impugnado haya sido expedido con el fin de causar efectos jurídicos, o sea, no permite que el mismo pueda ser catalogado como un acto jurídico administrativo, esto es, una expresión de voluntad destinada a producir efectos jurídicos que son elementos fundamentales de los actos objeto de control jurisdiccional por parte del contencioso administrativo" (fi. 99). En consideración a lo anteriormente dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Resuelve: Declárase inhibido para resolver sobre la pretensión de la demanda. Notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha once de marzo de mil novecientos ochenta y ocho. Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago, Simón Rodríguez Rodríguez, Ausente. Víctor M. Villaquirán, Secretario.