CE-SEC1-EXP1988-N458

AGUAS. - CONCESION DE APROVECHAMIENTO DE ESTAS POR EL INDERENA. Decreto - ley 2811 de 1974 y Decreto reglamentario 1541 de 1978. Tiene que sujetarse a la disponibilidad del recurso hídrico. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., veintitrés de junio de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo.

Proyectó: Doctor Luis Miguel Quiñones F., Magistrado auxiliar.

Referencia: Expediente número 458. Actor: Inés Villa viuda de Arroyave.

Se resuelve el recurso de apelación instaurado por el Inderena, a través de apoderado, contra la sentencia de primera instancia proferida el 8 de agosto de 1986 por el Tribunal Administrativo de Antioquía. En acción de restablecimiento del derecho y por conducto de apoderado, la señora Inés Villa viuda de A., demandó ante esta Corporación las Resoluciones números 0515 de 19 de julio de 1977, 0591 de 9 de agosto de 1978, 0153 de 11 de abril de 1980 y 0328 de 25 de julio de 1983, emanadas de la Gerencia Regional Occidental de Medellín, Antioquía, del Instituto Nacional de Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA. Por competencia, en razón de la cuantía, el Consejo de Estado remitió las diligencias al Tribunal Administrativo de Antioquía, por auto visible a folios 47 a 49. Mediante proveído que obra a folio 54, el a quo admitid la demanda. Tramitado el

proceso y practicadas las pruebas pedidas y decretadas, el Tribunal de origen desató el negocio en primera instancia con la sentencia que viene en apelación. El Agente del Ministerio Público ante el a quo conceptuó en su oportunidad que debía accederse a las "súplicas de la demanda en la proporción que indica la Resolución .0591 de 9 de agosto de 1978" (fls. 129 - 130). El recurrente expresa en su escrito sustentatorio (fls. 146 a 148) que la sentencia del Tribunal de Antioquía es contradictoria porque se fundamenta en "un caudal inexistente" del arroyo o quebrada La Miel, toda vez que lo que decide " sería lógico desde el punto de vista teórico, mas no así en la prácticas. En otro alegato el apoderado del Inderena (ver cuaderno número 2, fls. 7 y 8), naturalmente defiende los actos administrativos acusados y ataca la sentencia recurrida, "pues el análisis que efectuaron los peritos en la primera instancia del proceso y en el cual se fundamentó el fallo apelado, carece de suficiente piso o fundamento técnico". Por su parte, en la vista de fondo que emitió el Fiscal Primero del Consejo de Estado (fls. 14 a 19 del cuaderno número 2), conceptúa que "debe despacharse favorablemente el recurso interpuesto y en consecuencia revocar la providencia apelada".

Se considera: Como hechos fundamentales el actor expone que la señora Inés Villa viuda de Arroyave es poseedora de la finca "El Edén", ubicada en la vereda La Corrala o La Corralita, jurisdicción municipal de Caldas, Antioquia, predio servido desde hace

más de 20 años por la fuente de agua (arroyo o quebrada La Miel), "que nace a lindes del mismo"; que el Inderena concedió el aprovechamiento de aguas sobre tal fuente a doña Elvia Agudelo C., por Resolución número 0515 de julio 19 de 1977, modificada por la Resolución 0591 de agosto 9 de 1978, con el fin esencial de señalar la asignación conforme al caudal de aguas supuestamente disponible. Ante solicitud posterior de Clímaco Gallego, Elvia Agudelo y Rudesindo Echavarría, Inderena redujo el derecho de la actora a disfrutar de las aguas que corren por su fundo y le impuso una multa inconsulta y arbitraria, oportunamente atacada en reposición; que al desatar esta reposición el Inderena dictó la Resolución 0328 de 25 de julio de 1983, por la cual dispuso conminar a la señora viuda de Arroyave "por haber suspendido el aprovechamiento en beneficio de los demás usuarios, . . "; que el otorgamiento de la merced de aguas de que tratan los actos acusados le ocasionan a la actora serios perjuicios, al privársele del elemento hídrico necesario para satisfacer los requerimientos domésticos y agrícolas de su predio, en especial en la época de sequía cuando la fuente prácticamente se seca; que los inmuebles en cuyo beneficio se estableció la merced de aguas pueden captarlas en forma abundante de la quebrada La Curuba que discurre por el pie de una de ellas, razón

esta que indica que el Inderena actuó con criterio "de comodidad", sin respetar la prioridad que debe primar en casos como este, con lo cual quebrantó los artículos 89 del Decreto - ley 2811 de 1974 y 37 del Decreto 1541 de 1978. Tal violación obedece a que el Inderena, con sus actos acusados, no respetó esenciales principios de equidad y justicia frente a la ley que manda claramente que la concesión de un aprovechamiento de aguas tiene que sujetarse a la disponibilidad del recurso hídrico y a las necesidades que surjan del objeto al cual se destina, siendo así que en el caso de autos la concesión se otorgó sin existir recursos suficientes, en perjuicio del predio El Edén y, más grave todavía, si se tiene en cuenta que las fincas en cuyo favor se estableció la merced de aguas las pueden obtener en abundancia de la quebrada La Curuba. Como consecuencia de la nulidad impetrada, en orden al restablecimiento del derecho de la actora pide su apoderado que se legalice en favor de ésta el total del caudal de aguas de que tratan los actos acusados. Como es obvio, el fallo del a quo materia de apelación examina junto con los actos administrativos acusados, las probanzas que se produjeron en el plenario, esto es, las declaraciones testimoniales recibidas, la diligencia de inspección judicial practicada in situ y el dictamen producido por los expertos designados al efecto. De las declaraciones juramentadas rendidas por Félix Antonio Restrepo Vélez, Serafín Torres Mena y Raúl Toro Cano, que aparecen a folios 125 a 127, todos

conocedores de la finca El Edén de la señora Inés Villa viuda de Arroyave, se deduce, en síntesis, que en tal predio tiene nacimiento una fuente de agua, la quebrada La Miel, cuyo caudal no es abundante y en época de verano es bien escaso y "no le alcanza a doña Inés" ni a las otras personas "que en épocas de invierno, con los derrames, se benefician". Como se afirma en la sentencia apelada, de la copia tomada de la actuación administrativa de la "escritura referente al trabajo de liquidación, participación y adjudicación de bienes pertenecientes a la sucesión de Manuel Salvador Arroyave, donde consta la adjudicación del inmueble (se refiere al predio La Miel) a la demandante y a sus hijos (... ) y durante toda la actuación administrativa se aceptó a la demandante como dueña de la finca". A su turno, el acta de la diligencia de inspección judicial practicada al fundo El Edén obra a folios 82 a 84 y según la cual dicho predio está afectado a la explotación de plátano, café, caña de azúcar, frutales, legumbres, "todo en pequeña escala"; cuenta con casa de habitación aproximadamente de 180 metros cuadrados y tiene una cabida de cerca de 14 hectáreas. Respecto de la "identificación de las fuentes de aguas", dice el acta - "A unos cien metros de la casa de habitación de la señora Inés Villa viuda de V. (sic) y en dirección ascendente se aprecia un dispositivo para la toma del agua de una fuente sin

nombre y por medio de un dispositivo o pequeño tanque de repartimiento de la siguiente forma: En la salida de toma de 2" de diámetro para Elvia Agudelo, Rudelio Echavarría y Clímaco Gallego y una toma en tubería de media pulgada para el predio de Inés Villa. Se advierte que la fuente aflora en un resumidero situado en predio de la señora Inés Villa. Aproximadamente a unos doce metros de distancia del dispositivo del reparto de aguas en dirección descendente se aprecia un tanque de almacenamiento de más o menos unos 3 X 4 y 1.50 de profundidad. Se deja constancia que el tanque almacena aguas únicamente para Inés Villa: El agua para los otros predios se viene rastrera unos 60 metros donde se hunde por atenores. A unos 80 metros de donde la fuente es conducida por atenores nuevamente se destapa y sigue rastrera. Ya en predios de Elvira Agudelo hasta unos 5 metros de un tanque de 80 X 80 donde se reparte por cuatro tubos de l / 2; dos para dos predios de Elvia Agudelo y dos para los otros dos beneficiarios de la fuente que son Rudelio Echavarría y Clímaco Gallego. A unos 50 metros aproximadamente de el predio de Elvia Agudelo y este último tanque se aprecia la casa de la misma. En la misma dirección y en plano descendente se encuentran los predios de Rudelio Echavarría y Clímaco Gallego y estas casas están más cerca de La Curuba que de la toma de aguas de la finca de propiedad de Inés Villa y Elvia Agudelo. Descendiendo unos 200 metros de la casa que

corresponde al predio superior de la señora Elvia Agudelo corre en dirección oriente - occidente y descendiendo de la montaña, la quebrada denominada 'La Curuba' y la cual nace entre predios de don Gilberto Montoya y Elvia Agudelo; quebrada esta que a simple vista porta gran cantidad de agua y desciende por las cabeceras o parte alta de los predios de Elvia Agudelo y Gilberto Montoya y más adelante sirve de lindero de los predios de Rudelio Echavarría y Clímaco Gallego". Se anota que aunque la redacción del acta de la diligencia de inspección judicial incurre en varios yerros, su contenido fundamental es claro. El dictamen pericial obra a folios 90 a 95 del expediente. Los expertos designados por el a quo fueron el abogado Jorge Ariel Martínez Peláez y el "ingeniero civil, especializado en hidráulica", Gustavo Patiño Duque. En contra de lo que asevera el apoderado del Inderena a que atrás se aludió, el dictamen pericial en el cual basó su decisión el Tribunal de origen, lo acoge el Consejo de Estado por cuanto de tal pieza probatoria surgen la firmeza, la precisión y la calidad de los fundamentos técnicos que la ley exige para dicho medio de prueba, lo mismo que la competencia de los expertos. De igual modo ha de observarse que durante el traslado que se dio del dictamen, nadie lo objetó, ni pidió su aclaración, adición o ampliación. Para una comprensión técnica de los puntos fundamentales presentados a los peritos para su concepto, merecen transcribirse los siguientes

apartes de la experticia: " ... las diferentes resoluciones del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente - INDERENA - por medio de las cuales se otorgó la merced de aguas con respecto del arroyo 'La Miel' que nace en la finca de la señora Inés Villa y se reglamenta el uso de las mismas, reconoce reiteradamente a favor de ésta el derecho de aprovecharse de un 20'7o del caudal total, mientras que el 80% restante lo otorga a favor de las fincas 'La Esperanza' y 'La Reina', ambas de propiedad de Elvia Agudelo; de la propiedad de Rudelio Echavarría y de la propiedad de Clímaco Gallego, por iguales partes. Y para dar cumplimiento a lo anterior ordena el Inderena por medio de la Resolución número 0328 de 1983 (fl. 20 del expediente) que se coloque en el tanque de reparto un tubo de l / 2" para dar salida al gasto adjudicado a la señora Inés Villa viuda de A. y otro tubo de 2" para dar salida al gasto adjudicado a los otros cuatro predios agraciados con la merced de agua. Y es aquí donde está el gravísimo error. Veamos: "La descarga en unidades cúbicas por unidad de tiempo '(metros cúbicos, galones, litros, etc., por segundo) a través de toda clase de conductos está dada por la fórmula: Q = KVA En que: Q = Unidades cúbicas por unidad de tiempo K = Coeficiente de rugosidad del conducto V = Velocidad del fluido, A = Sección transversal del conducto .

"Si el conducto es un tubo de sección circular, entonces: Q = Kv P D2 4 "En nuestro caso podemos suponer que K y V son constantes y por tanto afirmar que las descargas son directamente proporcionales al cuadrado de los diámetros, lo cual nos permite establecer la siguiente relación: Q D2 1 = 1 Q2 D2 “ Llamemos Q1 la descarga o gasto para la finca de la Señora Inés Villa viuda de A., a través de un tubo de diámetros D1, y Q2 la descarga o gasto sumado para los otros cuatro predios a través de un tubo de diámetro D2. Partiendo de la base que el agua se adjudicó por iguales partes a los cinco predios, es decir, que a la señora Inés Villa corresponde un parte y a los demás beneficiarios en conjunto cuatro partes; y que estos toman sus cuatro partes a través de un tubo de 2”. Por lo tanto la relación se descarga y diámetro sería así: 2 Q1 = 1 D1 Q2 4 = 2 , = de donde 2 2 4 D1 = 4 = 1,ó D1 = 1” “ Es decir, que para el predio de la señora Inés Villa de A., debió colocarse un tubo de 1” para que recibiera el 20% del caudal total a ella adjudicado ( La Sala ha destacado). “y veamos el grave error en que se ha incurrido al colocarle un tubo de ½”. 2

Q1 = A1 = Õ D1 2 / 4 = D1 = (1 / 2)2 = 1

Q2 A2 D2 2 / 4 D 2 2 16

2 2 donde Q1 = Q2 16 “ O sea que la demandante, propietaria de la finca en donde está el nacimiento del arroyo “ la Miel “, sólo recibe 1 / 16 de lo que reciben en conjunto los demás beneficiarios de la merced de aguas otorgada por el INDERENA, lo cual equivale a un 5.88% del aforo total. Si el aforo en época de estiaje es de 0.5 litros por segundo, la demandante a través del tubo de l / 2" sólo recibe 0.029 litros por segundo, o sea un poco más de la cuarta parte de los 0.1 que le otorgan las resoluciones del Inderena: Lo que es absolutamente insuficiente para una finca en que además de una familia normal hay semovientes y beneficiadero de café". Los anteriores apartes del dictamen pericial pertenecen a la respuesta del cuestionario sometido a los expertos oficiosamente por el Tribunal de origen, al cual también alude lo siguiente de la experticia: "l. De acuerdo con lo que pudimos observar el día de la inspección judicial no aparece que sea factible el que los predios de Rudelio Echavarría, Baudilio Zapata y Elvia Agudelo puedan tomar agua de la quebrada La Curuba para conducir por gravedad a sus respectivas casas, dada la enorme diferencia de nivel entre estas y el lecho de la susodicha quebrada en los sitios que marcan linderos con los mencionados predios. A simple vista pudimos apreciar que la cabecera de la quebrada La Curuba, donde pudiera tomarse el agua para traerla por gravedad a las casas de los predios en cuestión está tan retirada que la conducción, sea por

canal abierto, sea por tubería, resultaría muy gravosa". "2. Evidentemente, la forma como se hizo el reparto del escaso caudal del arroyo llamado 'La Miel' fue absolutamente equivocada en contra de los derechos reconocidos por el mismo INDERENA a favor de la señora Inés Villa viuda de A., propietaria de la finca 'El Edén' y demandante en este proceso" (Subrayas fuera del texto). En cuanto al cuestionario que por parte de la actora se les sometió a los peritos, éstos se expresan: " 1º El caudal asignado por el Inderena a la señora Inés Villa viuda de A., fue de 0.1 litros por segundo, mínimo en época de estiaje. Esto equivale a 8.640 litros por día (8.64 MI) que se considera suficiente para una finca como la de la demandante. "Pero una cosa es el caudal asignado, que como afirmamos es suficiente, y otra el que realmente está recibiendo al imponérsela el tubo de l / 2", que como ya lo analizamos a espacio al dar respuesta al cuestionario del honorable Tribunal, es insuficiente. "Además, como pudimos comprobar el día de la inspección judicial, la captación del nacimiento es tan deficiente que a pesar de que la diligencia se efectuó en época de invierno la cantidad de agua que llega al pequeño tanque de distribución no alcanza a ser los 0.5 litros por segundo aforado por el INDERENA en período de estiaje. " 2º A falta de mejores elementos de juicio, como serían los registros periódicos tomados durante un lapso de siquiera 10 años que seguramente no existen, nos

atenemos al aforo practicado por el INDERENA, o sea el de 0.5 litros por segundo en época de estiaje. Siempre y cuando se mantengan las condiciones protectoras del nacimiento. "3º Es evidente que el caudal de la quebrada La Curuba, estimado por nosotros el día de la inspección judicial en unos 8 litros por segundo, desde el punto de vista de su mayor volumen resultaría más adecuado para el otorgamiento de una merced de aguas, si no existieran otros factores ponderables, como grado de potabilidad, diferencias de niveles, distancias, etc. Por ello, sin entrar en más consideraciones, nos ratificamos en lo que afirmamos en el numeral 1 de la respuesta al cuestionario del honorable Tribunal". Como puede deducirse claramente de su simple lectura, el cuestionario propuesto tanto oficiosamente por el a - quo, como el solicitado por la actora y decretado por el Tribunal, ha sido respondido de manera firme, precisa y técnica por los peritos, de tal suerte que comunica convicción a la Sala para acogerlo y decidir el negocio con fundamento en dicha experticia Resta expresar lo siguiente acerca de los actos acusados y de las disposiciones legales consideradas vulneradas por aquellos, a juicio de la actora: De conformidad con la Resolución número 0515 de julio 19 de 1977, el INDERENA otorgó a favor de la señora Elvia Agudelo Correa una merced de aguas en la cantidad de 0.66 L / S, derivados de la fuente o Quebrada La Miel; igualmente determinó que los señores Luis Coltejer, Inés Villa viuda de Arroyave, Rudelio

Echavarría, Clímaco Gallego, Jaime Restrepo y Juan Colorado, debían legalizar ante dicho ente administrativo los aprovechamientos de agua de que se estaban lucrando. Mediante la Resolución número 0591 de 9 de agosto de 1978, el mismo INDERENA modificó su anterior Resolución 0515 de 1977 con el fin de legalizar la merced de aguas de dicha quebrada La Miel, con caudal disponible y de reparto de 0.5 litros por segundo, de esta manera: 1 L / S para el predio El Edén, de propiedad de la señora Inés Villa viuda de Arroyave. Igualmente 1 L / S para cada uno de los fundos de Elvia Agudelo Correa, de nombres La Reina y La Esperanza. Y, por último, también un litro por segundo para cada una de las fincas de Rudelio Echavarría y Clímaco Gallego. Tal reparto equivale, por consiguiente, a conceder el veinte por ciento (20%) del total del caudal del arroyo La Miel para cada uno de los inmuebles en mención. Los señores Clímaco Gallego, Rudelio Echavarría y Elvia Agudelo se quejaron ante el INDERENA contra la señora Inés Villa viuda de Arroyave y aseveraron que esta había tomado para sí todo el caudal de la merced de aguas, por lo cual dicho Instituto ordenó practicar una inspección al sitio, con base en la cual emitió la Resolución número 0153 de 11 de abril de 1980, que ordenó destruir el "nuevo tanque de reparto". "Continuar empleando - el viejo tanque variando el diámetro

de los actuales tubos de reparto así: Reducir a la señora Inés Villa el tubo de 2" a l / 2"; para los demás usuarios colocar un tubo de 2" y construir en predios de la señora Elvia Agudelo un tanque de almacenamiento con cuatro (4) salidas y a un mismo nivel"; y multar a doña Inés Villa viuda de Arroyave con $ 20.000.00. Contra dicha resolución interpuso la señora viuda de Arroyave el recurso de reposición, que para desatarlo el INDERENA expidió la Resolución número 0328 de julio 25 de 1983, por la cual dispuso dejar en vigencia las Resoluciones 0515 de 1977 y 0591 de 1978 y modificar la Resolución 0153 de 1980, en el sentido de que en vez de la multa a la señora viuda de Arroyave se le hacía una cominación. Conforme lo anota la sentencia apelada, doña Inés Villa viuda de Arroyave "no fue notificada de los Resoluciones 0515 y 0591 (... ), a pesar de que la afectaban directamente; seguro por ello el INDERENA tramitó y decidió el recurso de reposición no sólo contra la resolución 0153 (... ) sino también contra aquellas (0515 y 0591)". En consonancia con los artículos 88 y 89 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto - ley 2811 de 1974), salvas las excepciones especiales, sólo puede hacerse uso de las aguas mediante concesión de aprovechamiento de las mismas sujetas a las normas que traza dicho estatuto. Y el precepto 37 del Decreto reglamentario número 1541 de

1978 señala, entre otros aspectos, que la dotación de aguas en orden a satisfacer las concesiones otorgadas depende de "la disponibilidad del recurso". La Sala encuentra que, con fundamento en las consideraciones que anteceden, han de satisfacerse las pretensiones de la actora tal como lo señala la sentencia apelada, toda vez que ésta se acomoda a las disposiciones legales pertinentes, como al acervo probatorio recogido en este proceso, por lo cual el fallo del a quo recibirá confirmación. En consecuencia, el Consejo de Estado, a través de su Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, oído su colaborador del Ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero. Confirmar en todas sus partes la sentencia materia de apelación, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia con fecha 8 de agosto de 1986. Segundo. No hay lugar a condena en costas, por ser el recurrente una entidad pública. Tercero. En firme esta sentencia y previas las anotaciones de rigor, vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecisiete de junio de mil novecientos ochenta y ocho. Luis Antonio Alvarado Pantoja, No asistió; Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.