CE-SEC1-EXP1988-N504

SORTEO. - Concepto. El sorteo que verifique un ESTABLECIMIENTO PUBLICO DE BENEFICENCIA. No tiene el carácter de ACTO ADMINISTRATIVO, por cuanto ninguna norma le da esa denominación; ha de concluirse que tal acto reviste una INDOLE DE DERECHO PRIVADO, cuyo control por lo mismo compete en forma privativa a la

JURISDICCION ORDINARIA. NULIDAD DE LO ACTUADO POR CARENCIA DE

JURISDICCION.

Consejo de Estado - - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., dieciocho de febrero de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero sustanciador: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.

Referencia: Expediente número 504. Asuntos Municipales. Actor: Alvaro Garzón

Serrano. A fin de que se dicte sentencia que decida la segunda instancia, ha llegado a Despacho el expediente contentivo de la acción de nulidad promovida por el señor Alvaro Garzón Serrano contra la decisión adoptada por la Beneficencia Departamental del Norte de Santander contenida en Acta número 2113 de 31 de julio de 1985. Observa el suscrito Consejero que en el proceso se ha incurrido en una nulidad no saneable que vicia toda la actuación, declarable de oficio, según pasa a estudiarse a continuación.

Antecedentes: En libelo presentado el 2 de septiembre de 1985, solicitó el mencionado demandante "se decrete la nulidad del sorteo de la Lotería de Cúcuta, efectuado el día 31 de julio de 1985, en el municipio de Bochalema (N. de S.), a las 10 p m.,

según consta en el Acta 2113 emanada de la Gerencia de la Beneficencia", y que como consecuencia de la anterior declaratoria se disponga: "lº Que se declare nulo el sorteo antes referido, por ser violatorio y contrario a las leyes. "2º Que como consecuencia lógica de la anterior declaración, se deje sin efectos legales el sorteo 2113 de la Lotería de Cúcuta ya mencionado". Puso el Tribunal Administrativo de Norte de Santander fin a la primera instancia mediante sentencia de 30 de septiembre de 1986, por la cual resolvió así: "Artículo único: Decrétase la nulidad del sorteo número 213 de la Lotería de Cúcuta, efectuado el día 31 de julio de 1985, en el Municipio de Bochalema, Norte de Santander". Contra la anterior decisión interpuso la Junta Departamental de Beneficencia de Norte de Santander el recurso de apelación, debidamente sustentado en segunda instancia, en el curso de la cual se constituyó como parte impugnadora la "Federación de Loterías de Colombia", solicitando "se decrete la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia en virtud de haberse adelantado éste ante jurisdicción diferente de la legalmente competente".

Concepto Fiscal: Concluye el señor Fiscal Primero de la Corporación en su concepto de fondo "que el proceso adelantado ante el Tribunal a quo está viciado de nulidad por cuanto por tratarse de un contrato de derecho privado de la Administración, su juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria y no a la contencioso administrativa", por lo cual, dice finalmente "la sentencia recurrida debe ser

revocada y en su lugar preferirse un fallo inhibitorio".

Para resolver se considera: Como lo anota con toda razón el impugnador, "el sorteo" es "una etapa de la ejecución del contrato (de rifa o lotería) que permite determinar, por efecto de la suerte, que no de la voluntad o de la inteligencia, los ganadores del juego". Siendo así las cosas, es de toda evidencia que el sorteo llevado a cabo por la Junta de Beneficencia del Norte de Santander no encaja dentro de la definición que del acto administrativo trae el inciso 2º del artículo 83 del Código Contencioso Administrativo: Conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos, y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia.

Y enfocado el acto demandado como producto que es de una relación contractual, se tiene que de conformidad con el numeral 8º del artículo 132 los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de los asuntos "referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad..." Y el artículo 16 del Decreto 222 de 1983 relaciona en forma taxativa cuales son los contratos, administrativos, advirtiendo en su inciso final: "Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles' comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos salvo en lo concerniente a la caducidad". Si por consiguiente el sorteo que verifique un establecimiento público de

beneficencia no tiene el carácter de un acto administrativo, ni tampoco el de un contrato administrativo, por cuanto ninguna norma le da tal denominación, ha de concluirse sin lugar a dudas que tal acto reviste una índole jurídica de derecho privado, cuyo control por lo mismo compete en forma privativa a la jurisdicción ordinaria. Quiere decir lo anterior que desde un principio se adelantó el presente proceso ante Tribunal no competente, pues la jurisdicción contencioso - administrativa carece de facultad para conocer sobre este tipo de asuntos, ¡ocurriéndose por ende en la causal de nulidad contemplada en el ordinal lo del artículo 157 del Código de Procedimiento Civil: "Cuando corresponde a distinta jurisdicción". No es atendible la sugerencia del colaborador Fiscal en el sentido de que se profiere un fallo inhibitorio, por cuanto esta clase de decisiones si bien tienen como fundamento la ausencia de un presupuesto procesal que hace imposible un pronunciamiento de mérito, parte de la base de la competencia del fallador para conocer del negocio, circunstancia que no se da en el caso presente. De todos modos concuerda el suscrito Consejero sustanciador con la apreciación de que se ha incurrido en un motivo de nulidad, por lo cual acepta parcialmente el concepto del colaborador Fiscal. Por lo anteriormente expuesto se resuelve., Declárase nulo todo lo actuado en el presente proceso a partir del auto admisorio de la demanda. Cópiese, notifíquese y vuelva al Tribunal de origen. Samuel Buitrago Hurtado. Víctor M. Villaquirán, Secretario.