CE-SEC1-EXP1988-N557

SERVICIO SECCIONAL DE SALUD. SUPERVENClON.

LEGALIDAD SOBREVINIENTE. - Hubo un lapso durante el cual la ordenanza atacada estuvo al margen de la ley, pero fue legalizada con el advenimiento de nuevo derecho, con la entrada en vigor de la Ley 39 de 1986 y el Código de Régimen Departamental. En consecuencia estamos ante la figura jurídica llamada "supervención", por legalidad sobreviniente. REVOCA LA NULIDAD de las siguientes normas de la Ordenanza número 028 de 1984 de la Asamblea del Cauca: El artículo 10 en cuanto establece que el Jefe de Servicio de Salud del Cauca "será nombrado por el Ministro de Salud de terna presentada por la Junta de Salud del Cauca"; del ordinal e) del artículo 6o. en cuanto dispone como función de la Junta de Salud "elaborar y representar ante el Ministro de Salud la terna para el nombramiento del Jefe del Servicio"; y los incisos 1 y 2 del artículo 19.

LEVANTA LA SUSPENSION PROVISIONAL decretada.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., doce de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo.

Referencia: Expediente número 557. Actor: Henry Ruiz

Tose. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia proferida el 4 de diciembre de 1986 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Precedentes:

En su propio nombre y en acción popular anulatoria, el ciudadano Henry Ruiz Tose demandó ante el Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad de la totalidad de los artículos de la Ordenanza número 028 de 1984, proferida por la Asamblea Departamental "o subsidiariamente los artículos 1o. en lo atinente a la creación del Servicio de Salud del Cauca 'como un establecimiento público del Departamento, esto es, como un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio'. El artículo 10 en cuanto 'el Jefe del Servicio de Salud del Cauca es el representante legal de la entidad' y el artículo 19, incisos primero y segundo, en cuanto establece el 'Régimen de personal' de la respectiva entidad". Admitida la demanda por el a quo, en el mismo auto decretó la suspensión provisional impetrada por el actor, pero respecto "del ordinal e) del artículo 69 de la Ordenanza número 028 de 1984;de la última parte del artículo 10 de la misma ordenanza en cuanto dice que 'será nombrado por el Ministro de Salud de terna presentada por la Junta de Salud del Cauca'; y de los incisos 19 y 2o. del artículo 19 de dicha ordenanza" (V. fls. 33 a 37, cuaderno principal). Por cuanto el auto acabado de citar no decretó la suspensión provisional "de las disposiciones atacadas, subsidiariamente, en la demanda", el actor instauró el recurso de apelación contra dicha providencia. La impugnación apelatoria fue resuelta por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante proveído de 19

de julio de 1986, que obra a folios 66 a 68, del cuaderno segundo, por el cual fue confirmada la providencia apelada. Surtido el plenario, el a quo culminó el proceso en primera instancia mediante la sentencia citada, que aparece a folios 109 a 126 del cuaderno principal, por la cual decidió: "No se declara la nulidad de toda la ordenanza de 1984 expedida por la Asamblea dei Cauca y se invalidan únicamente el artículo 10 en cuanto establece que el Jefe de Servicio de Salud del Cauca 'será nombrado por el Ministro de Salud de terna presentada por la Junta de Salud del Cauca'; del ordinal e) del artículo 6o. en cuanto dispone como función de la Junta de Salud. 'elaborar y presentar ante el Ministro de Salud la terna para el nombramiento del Jefe del Servicio'; y los incisos 1o. y 2o. del artículo 19 de dicha ordenanza". En su concepto de fondo, que obra a folios 10 a 14 del cuaderno tercero, el Fiscal Primero del Consejo - de Estado solicita se declare la nulidad total de la Ordenanza de 1984 atacada.

Consideraciones: La Ordenanza 028 de 1984 aquí atacada, tiene, grosso modo, estas relevantes connotaciones: Crea el Servicio de Salud del Cauca "como un establecimiento público del Departamento, esto es, como un organismo dotado de Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, que forma parte del Sistema Nacional de Salud como organismo de Dirección del mismo a nivel Departamental, ámbito dentro del cual ejercerá la

dirección y administración de los servicios de salud, en los términos del Decreto 056 de 19'15, artículo 7o. "; le adscribe funciones; como órganos de dirección y administración señala a la Junta de Salud y al Jefe del Servicio; el Gobernador del Departamento o su delegado preside la Junta de Salud; mientras el Gobierno Nacional no expida la reglamentación correspondiente, el representante de la comunidad ante la Junta lo designa el Gobernador; entre las funciones de la Junta están la de determinar la estructura del Servicio "de conformidad con los preceptos que rigen el Sistema Nacional de Salud, la de elaborar y presentar ante el Ministro de Salud la terna para el nombramiento del Jefe del Servicio" y "las demás que le asignen el Ministerio de Salud y / o los reglamentos"; "el Jefe del Servicio de Salud del Cauca es el representante legal de la entidad"; le adscribe funciones a éste; determina los "niveles de organización de el Servicio"; precisa la integración del patrimonio del Servicio; determina el régimen de control fiscal e incompatibilidades, con intervención de la Contraloría General de la República, "sin perjuicio de que las Contraloría Departamental o Municipal que ejerzan control sobre dineros de el Servicio soliciten informes o practiquen visitas en pos de ese cometido"; señala el "régimen jurídico de actos y contratos", con referencia directa a las previsiones de la Ley 99 de 1979, al Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y al Decreto - ley 222 de 1983; y respecto del personal del Servicio lo sujeta "a la situación

legal y reglamentaria de los empleados públicos", con remisión a las disposiciones de los Decretos 694 de 1975, 1468 de 1979 "y demás normas que los complementan o adicionan", con aplicación de "las leyes vigentes para la administración de personal de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en especial los Decretos 2400, 3074 de 1968 y 1950 de 1973". Esta Ordenanza 028 de 1984 fue expedida por la Asamblea a iniciativa del Gobernador del Departamento del Cauca, como consta en autos. La Ordenanza acusada es de fecha 19 de diciembre de

1984. Si bien la demanda fue incoada el 30 de noviembre de 1985, conforme a nota de presentación visible al folio 26 del cuaderno segundo, el auto admisorio de la misma lleva fecha de 11 de marzo de 1986 (v. fl. 33, cuaderno ib.), esto es, cuando ya se encontraba rigiendo desde hacía dos meses la Ley 3a. de 1986, toda vez que esta ley, de acuerdo con lo dispuesto por su artículo 39, rige a partir de su publicación, y fue promulgada en el Diario Oficial número 37.304 de 10 de enero de 1986. La Ley 3a. de 1986 contiene normaciones "sobre la administración departamental".

El nuevo Código de Régimen Departamental fue expedido mediante el Decreto extraordinario número 1222 de 1986, con base en las facultades extraordinarias dadas al Presidente de la República por la citada Ley 3a. de 1986. Como lo tenía claramente establecido la jurisprudencia del Consejo, de Estado, los entes denominados Servicios

Seccionales de Salud, por carecer de personería jurídica, no podían comparecer en juicio ya fuere como demandantes o como demandados directamente, sino que tenían que hacerlo a través del Gobernador del respectivo Departamento, de suerte que no eran sujetos de derecho y por lo tanto no podían adquirir y contraer obligaciones, demandar ni ser demandados. Y estos, porque no existía normal legal que desarrollara el canon 187 - 6 constitucional, esto es, que expresamente determinara las disposiciones mediante las cuales las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales crearán o proveyeran la erección de los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales o, lo que es lo mismo, de entidades descentralizadas en sus respectivos niveles, en concordancia con el citado canon y con el 197 - 4 de la Constitución Política, aquel respecto de las Asambleas y éste de los Concejos.

Pues bien: de conformidad con dicha Ley 39 de 1986 y específicamente con el artículo 60 - 6o. del Código de Régimen Departamental, en concordancia con el precepto 187 - 6 de La Carta Fundamental atrás citado, "Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: (... ) 6o. Crear, a iniciativa del Gobernador, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley".

La Asamblea del Cauca, mediante la ordenanza acusada, según hemos visto, creó como establecimiento público del orden departamental el Servicio de Salud del Cauca, a iniciativa del

Gobernador del Departamento. Solamente que cuando expidió dicha ordenanza no tenían aún vigencia la Ley 39 de 1986 ni el Código de Régimen Departamental. Teniendo en monte esto, junto con la fecha de presentación de la demanda y del auto admisorio de la misma a que antes se aludió, es cierto que hubo un lapso durante el cual la ordenanza atacada estuvo al margen de la ley, pero poco después fue legalizada con el advenimiento de nuevo derecho, con la entrada en vigor de la ley y del Código. En consecuencia, estamos ante la figura jurídica llamada "supervención", por legalidad sobreviniente. No por ser el Servicio de Salud del Cauca, pero sólo desde el punto de vista técnico, una dependencia del Ministerio de Salud para acoplarse el Sistema Nacional justamente, deja de pertenecer a la administración departamental, como equivocadamente lo expresa la sentencia apelada, puesto que el artículo primero de la Ordenanza lo crea "como un establecimiento público del Departamento". En cuanto a la selección y nombramiento del Jefe del Servicio Seccional de Salud, la ordenanza se acopla a lo previsto sobre el particular por el Estatuto del Sistema Nacional de Salud - Decreto extraordinario 056 de 1975, artículos 11 y 12. Por ello habrá de revocarse la sentencia de primera instancia respecto de la nulidad decretada sobre parte del artículo 10 y el literal e) del artículo 6o. de la Ordenanza. En lo atinente al artículo 19 del acto acusado, artículo igualmente anulado por el fallo del a quo en apelación, que trata del régimen de personal del Sistema de Salud del Cauca, precisa

destacar que la Ley 3í de 1986 trae, entre otras, las siguientes disposiciones: "Artículo 5o. Las entidades descentralizadas departamentales se someten a las normas que contenga la ley y a las disposiciones que, dentro sus respectivas competencias, expidan las Asambleas y demás autoridades seccionales, en lo atinente a su definición, características, organización, funcionamiento, régimen jurídico de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y de sus representantes legales". “Artículo 11. - Corresponde a las Asambleas, a iniciativa del Gobernador, adoptar la nomenclatura y clasificación y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos de la administración departamental". "Artículo 12. - La determinación de las plantas de personal, o sea la creación, supresión y fusión de cargos en la administración departamental, corresponde a los Gobernadores. Esta función se cumplirá con sujeción estricta a las normas que expidan las Asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos, y sin que se puedan crear a cargo del tesoro departamental obligaciones que superen el monto fijado en el presupuesto inicialmente aprobado para el pago de servicios personales". "Artículo 13. - Los servidores departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los Estatutos de los establecimientos públicos departamentales se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de

trabajo". Frente a estas normas, pues, y por efecto de la legalidad sobreviniente ya anotada, el artículo 19 del acto acusado deviene como ajustado a la ley. Por ende, en este aspecto habrá de revocarse igualmente el fallo apelado. La acción pública de nulidad o popular de anulación está instituida fundamentalmente en salvaguardia de la legalidad. Y siendo esto así, ningún derecho subjetivo del actor puede estar protegido por el fallo de primera instancia del cual apeló el mismo demandante, toda vez que la acción por él intentada en este proceso es precisamente la contencioso objetiva o de control de la legalidad. Por ello la sentencia que sobrevenga como denegatorio de las pretensiones de la demanda, no está cobijada o, mejor aún, no puede estar limitada por la "reformatio in pejus". Al no prosperar las pretensiones del actor, habrá de levantarse necesariamente la medida precautelativa provisional que en su oportunidad decretó el Tribunal de instancia. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, por conducto de su Sección Primera, separándose del concepto del Fiscal Primero de la Corporación y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Revocar la sentencia de 4 de diciembre de 1986 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, materia de apelación. Segundo. Denegar las pretensiones formuladas por el actor en su demanda. Tercero. Levantar la suspensión provisional decretada en este proceso. Cuarto. Una vez firme esta providencia, el Tribunal de origen

remitirá copia auténtica de la misma al Gobernador del Departamento del Cauca y al Presidente de la Asamblea del mismo Departamento. Quinto. Ejecutoriada esta sentencia y previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al a quo. Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha siete de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho. Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.