CE-SEC1-EXP1988-N623

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Funciones.

A la Contraloría le compete ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración, exclusivamente, y le está vedado el ejercicio de funciones propias de la administración activa. Reiteración jurisprudencial. DECLARASE LA NULIDAD de la parte dispositiva del acto de la Contraloría General de la República contenido en el oficio número 41289 de 2 de diciembre de 1986, autorizado por el Contralor General.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: GUILLERMO BENAVIDES MELO.

Bogotá, D. E., veintidós de julio de mil novecientos ochenta y ocho.

Radicación número : 623

Actor: ASOCIACIÓN DE INGENIEROS CONSULTORES COLOMBIANOS - AICO - .

La Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado entra a decidir en el fondo el proceso iniciado por conducto de apoderado por la Asociación de Ingenieros Consultores Colombianos - AICO - en acción popular de anulación, con medida precautelar suspensiva, contra "el acto administrativo contenido en el Oficio número 41289 de diciembre 2 de 1986, contentivo del concepto número 75 de la Oficina Jurídica, dirigido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, previa autorización expresa del señor Contralor General, al Auditor Especial ante CORELCA".

1. El acto acusado: El tenor literal de la parte dispositiva del acto administrativo

materia de la pretensión anulatoria de la actora dice formalmente lo que sigue: "Contraloría General de la República Oficina Jurídica - numeral 41289, Bogotá, D. E., 2 de diciembre de 1986 ( . . . ) "Por lo anteriormente expuesto, se conceptúa: " 1° Para aquellas entidades oficiales como los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos ( como lo es CORELCA de acuerdo al Decreto963 de 1972), que obran exclusivamente con arreglo al Derecho Público y celebran contratos administrativos, no es viable el pacto de intereses sino en casos expresamente autorizados por la ley. "1.2. Pero si estas mismas entidades celebran contratos de derecho privado de la administración pueden pactar intereses moratorios, puesto que se rigen por las normas civiles, comerciales o laborales. "2° Para organismos cuya actuación se sujeta a las reglas del derecho privado, como son las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, pueden pactar intereses de mora cuando estén celebrando contratos regulados por normas del derecho privado. "3° Dentro de las anteriores diferencias debe actuar el señor Auditor ante CORELCA para la refrendación u objeción fiscal a las cuentas de cobro por concepto de cancelación de intereses de mora" ( Lo destacado pertenece al texto ) . Se anota que, como expresamente lo observa el mismo concepto jurídico de la Contraloría, además de hallarse autorizado por el Contralor General de la República, tales conceptos "son de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios" de dicho

ente.

2. Suspensión provisional del acto: Como se dijo en el proveído del Consejero Ponente que admitió la demanda y suspendió de modo provisorio el acto administrativo acusado, de fecha 28 de julio de 1987 (fls. 41 a 45), "en el mismo libelo de demanda la sociedad actora, mediante apoderado, impetra el decreto de la medida provisional suspensiva del acto acusado por reputar que viola directa y ostensiblemente los artículos 20, 59 y 60 de la Constitución Nacional, 1, 2 y 3 de la Ley 20 de 1975, 1, 2 y 3 del Decreto 925 de 1976 y 298 del Decreto 222 de 1983, toda vez que con dicho acto la Contraloría extralimitó sus funciones propias al adoptar decisiones de índole administrativo y desconoció el contenido de decisiones anteriores del Consejo de Estado sobre el mismo punto de que trata el acto acusado".

Tal medida precautelativa de suspensión provisional del "concepto jurídico" obligatorio materia de la demanda, fue combatida a través de la Contraloría como parte demandada, mediante el recurso ordinario de súplica. La Sala de Decisión por providencia de 2 de octubre de 1987, al desatar la impugnación suplicatoria, confirmó el proveído que suspendió el acto (Ver fls. 62 a 65).

3. Alegatos: La mandataria judicial de la actora estuvo presente para defender sus pretensiones que, como se vio, fueron ya acogidas en parte por el Consejo de Estado al decretar la medida cautelar ante

vista. En su alegato final reitera sus pedimentos explayados en el libelo de demanda. Por su parte, el apoderado especial de la demandada al alegar en forma conclusiva (Ver fls. 73 a 78) endereza sus razonamientos a que "se mantenga incólume el acto acusado y se niegue la nulidad solicitada". Adelante se tocarán dichos razonamientos, que equivocadamente los sustenta sobre un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

4. La vista Fiscal: El señor Fiscal Primero del Consejo de Estado, al emitir su concepto de fondo (fls. 82 a 84), solicita que se acceda a las súplicas de la demanda. En su oportunidad se verá el argumento esencial del colaborador del Ministerio Público.

Habiéndose observado en el plenario las ritualidades de índole procedimental establecidas en la ley, procede la Corporación a pronunciarse en el fondo del asunto, previas las siguientes Consideraciones: Primeramente se acotarán las alegaciones que hace el mandatario de la demandada. Las fundamenta en el concepto de 10 de agosto de 1987 que, radicado bajo el número 115, emitió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conforme al cual, frente al régimen de contratación administrativa que nos rige por no ser de la naturaleza del contrato administrativo y no existir previa autorización legal, no es posible pactar intereses moratorios en los contratos administrativos. La Sala no entra a estudiar o analizar si son o no viables legalmente los intereses de mora que se incorporen en los

contratos administrativos, porque el punto está por fuera del elenco. Lo que aquí se debate es la legalidad de un acto administrativo de la Contraloría General de la República que incursiona en campos de la administración, sin que importe la bondad legal misma o, por el contrario, el desacierto jurídico del concepto obligatorio. Así las cosas, el apoderado de la demandada no toca el punto fundamental materia del debate y en esta forma penetra en otra área diferente de la aquí cuestionada: En el caso sub exámine la controversia radica alrededor de la intervención, por parte de la Contraloría General, en la órbita de la administración pública, a la luz del aparato legal que nos rige. Como se verá, tal intervención es ilegal y lesiona mandatos fundamentales de la Constitución Nacional. La Sala acoge los siguientes pasajes del concepto de fondo de su colaborador Fiscal: "Como bien lo dice el Consejero Ponente en el presente caso, las órdenes dada al Auditor Especial y contenidas en el oficio demandado, constituye una clara intromisión de la agencia controladora en áreas que no competen ni en razón de la función administrativa general de la Contraloría, ni en razón de las funciones específicas de su agencia ante la entidad controlada. "La Fiscalía quiere hacer énfasis una vez más ante la Sección Primera del Consejo de Estado que a pesar de que son varios los fallos por medio de los cuales se ha definido claramente que esta conducta ilegal de la Contraloría es una intromisión en las funciones administrativas que no le son propias, dicha dependencia continúa repitiendo este tipo de actuaciones administrativas que solamente entraban el funcionamiento propio

del control fiscal y obstaculiza no solamente el servicio público de las entidades administrativas, sino el logro de los fines de las entidades controladas, desbordando así las funciones que le son propias por la Constitución y las leyes, y desconociendo el obligatorio cumplimiento contenido en los reiterados fallos del Consejo de Estado sobre la materia". Igualmente la Sala hace suyos los siguientes apartes de la providencia atrás aludida y mediante la cual dispuso el Consejero que ha conducido el proceso suspender en forma provisional los efectos del oficio atacado: "Dice el canon 59 de la Constitución Política: "'La vigilancia de la gestión fiscal de la administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme a la ley. "'La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización ( . . . )' "No es menester hacer lucubraciones semasiológicas de tipo jurídico para evidenciar cómo el mentado concepto extravasa la función contralora de la gestión fiscal de la administración, a zonas o campos puramente administrativos, vale decir, que la Contraloría General está incursionando en ámbitos que le están claramente vedados por el preinserto inciso segundo del articulo 59 de la Superley. Pero es más todavía: Con tal incursión, la Contraloría quebranta también otros mandatos superiores que le impiden, mediante terminante prohibición, reproducir actos suyos que habían sido suspendidos provisionalmente, cobijados después por la correspondiente sentencia de nulidad, como lo recuerda la actora. En efecto, dijo el Consejo de Estado en sentencia de 5 de noviembre de 1979, con ponencia del

Consejero doctor Carlos Galindo Pinilla, recaída en el proceso número 2896, en el cual figura como actora la misma entidad AICO que ahora está accionando: "A la Contraloría le compete ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está vedado el ejercicio de funciones propias de la Administración activa (art. 59 de la C. N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es el llamado 'control previo', que le permite a la Contraloría verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización del gasto. Por consiguiente, es perfectamente claro que el punto de referencia de tal control no puede extenderse a normas reguladoras de actividades diferentes a la del gasto mismo, como serían por ejemplo, las disposiciones que gobiernan la actividad administrativa generadora del gasto. "El control numérico legal, previo al gasto, surge frente a una orden de pago, para verificar su legalidad por el aspecto puramente fiscal y no habilita al órgano que lo ejerce para discutir o controvertir el Acto administrativo que pretende ejecutarse a través de la orden de pago, pues esto equivaldría a una intromisión en la actividad propia de la Administración. "En el caso planteado en la demanda, la Contraloría desconoce la competencia del Ministerio de Obras Públicas para disponer y liquidar reajustes por mora en el pago de obras ya entregadas, y por tales razones ordena que no se refrende la erogación, con lo cual se hace imposible la ejecución del acto de la administración. "Ello implica que la Contraloría haga un juicio que desborda el marco fiscal y que, con fundamento en ese juicio, impida la

ejecución de un acto que sólo podría controvertirse por la vía jurisdiccional". En la misma sentencia dice más adelante el Consejo de Estado, en punto que empalma justamente con el aquí acusado: "Pero cuando el Oficio número CJ - 000322 de febrero de 1978 (la Oficina Jurídica) dice: 'El señor Auditor ante el Ministerio de Obras Públicas y Transporte debe abstenerse de refrendar cualquier reajuste sobre el valor de los contratos que se hagan por concepto de mora en el pago de actas de obra entregada, porque la Administración carece de facultades legales para convenir y reconocer tales reajustes', no esta ( se refiere a la Contraloría General ) simplemente buscando la correcta ejecución de transacciones, operaciones, actos o documentos o que se verifique el cumplimiento de las leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos, sino que está asumiendo funciones distintas de las relativas al control numérico legal y, por tanto, contrariando el artículo 59 de la Carta: Implica un juicio jurídico sobre la competencia del Ministro de Obras Públicas en relación con la materia a que se refiere". "Conforme al artículo 76 - 11 del Código Contencioso Administrativo, en lo atinente a responsabilidad de los funcionarios públicos, es causal de mala conducta, que motivará multas hasta de un millón cuatrocientos cuarenta mil pesos ($ 1.440.000.00), o la destitución del responsable, reproducir actos suspendidos provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo mientras tanto no hayan desaparecido los fundamentos legales de la suspensión.

"Así, pues, sin necesidad de examinar o confrontar el concepto obligatorio demandado con otras disposiciones de índole superior, surge prima facie la gruesa violación en que incurre del artículo 59 de la Constitución Política, por lo cual amerita disponer la excepcional medida precautelativa provisoria". Como se dijo arriba, al desatar el recurso de súplica contra el auto que decretó la suspensión provisional, la Sala de Decisión confirmó la medida provisoria por reputar que evidentemente el concepto jurídico obligatorio objeto de la acción ciudadana quebranta de manera palmaria mandamientos de orden superior. Estos razonamientos pertenecen a la providencia de 2 de octubre de 1987 de la Sala de Decisión: "Ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de la Corporación en torno al alcance de los dos primeros incisos del artículo 59 de la Carta, según la cual a la Contraloría le está vedada cualquier actividad que exceda el ámbito meramente fiscal: 'Ha sido reiterada la jurisprudencia nacional y la doctrina en el sentido de fijar el alcance de las normas constitucionales y legales sobre competencia de las Contralorías departamentales, como de la General de la Nación, a la sola, exclusiva y única función de vigilancia de la gestión de la misma, porque ésta es una actividad reservada a las autoridades nacionales departamentales y municipales, que tienen a su cargo la conducción administrativa y la prestación de los servicios a los gobernados'. La Contraloría, en consecuencia, sólo debe ejercer el control fiscal que, como lo ha dicho el Consejo de Estado, 'tiene por objeto evitar que los gobernantes se excedan en las partidas que el presupuesto les

ha asignado y que se empleen los fondos públicos en fines distintos de los que la misma ley les ha señalado' (Sentencia, julio 21 de 1984, Sección Primera, Magistrado Ponente, doctor Samuel Buitrago Hurtado, Expediente número 4593)". El concepto jurídico obligatorio sub júdice reprodujo actos (también disfrazados como conceptos jurídicos, pero obligatorios) suspendidos provisionalmente hace diez años y luego declarados nulos por el Consejo de Estado, verbi gratia, como aconteció con el acto involucrado en las providencias de junio 9 y septiembre 8 de 1978 (suspensión provisional del oficio - concepto jurídicoobligatorio número C.J. 000322 de 1978 de Contranal) y con la sentencia de 5 de noviembre de 1979 (anulatoria de tal oficioconcepto obligatorio 000322 de 1978), recaídos dentro del proceso de Radicación número 2896, en el que figuraba como actora la misma "Asociación Colombiana de Ingenieros Consultores - - AICO", demandante en el proceso que se está desatando, y que obran en fotocopia a folios 11 a 25 de este expediente. La transgresión legal aparece de bulto ante claras y precisas prohibiciones legales establecidas en los artículos 99 de la Ley 157 de 1941 (vigente para la época de las mentadas providencias) y 158 del Código Contencioso Administrativo que rige en la actualidad y también regía cuando se emitió por la Contraloría General el Oficio 41289 de 1986 que tiene suspendidos sus efectos.

Veamos: En ambos casos anotados, se imparten órdenes de índole impersonal, general y abstracta a Auditores de la Contraloría General para que en todos los contratos administrativos que caigan bajo el ámbito del "concepto jurídico obligatorio" se inmiscuya el agente controlador en áreas estrictamente administrativas del organismo controlado. Y en ambos casos, de modo semejante, concluyen los "conceptos jurídicos" obligatorios recordándoles a los Auditores que dichos conceptos son de inexcusable cumplimiento para los funcionarios fiscalizadores y que "su inobservancia dará lugar a las sanciones previstas en el numeral 4o del artículo 40 del Decreto 937 de

1976".

Decisión: Con fundamento en las consideraciones que anteceden, la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, por su Sección Primera, en acuerdo con su colaborador del Ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Declárase la nulidad de la parte dispositiva del acto de la Contraloría General de la República contenido en el Oficio número 41289 de 2 de diciembre de 1986, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica y autorizado por el Contralor General, preinserto en la parte motiva de esta decisión.

Segundo. Una vez ejecutoriado este fallo y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y

aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintidós de julio de mil novecientos ochenta y ocho. Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.