CE-SEC1-EXP1988-N702

PODER DE POLICIA. - REGLAMENTOS LOCALES AUTONOMOS.

Competencia privativa de la Asamblea Departamental. NULIDAD DE LOS ARTICULOS lº, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 del Decreto municipal 128 de 1986. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., veinticinco de julio de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.

Referencia: Expediente número 702. Asuntos Municipales.

Actor: Justo Pastor Torres Velandia.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de junio 11 de 1987 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el presente proceso sobre nulidad de un acto administrativo del orden municipal promovido por el ciudadano Justo Pastor Torres Velandia.

Antecedentes: En libelo presentado el 22 de agosto de 1986 solicitó el mencionado demandante que "previos los trámites de ley se declare la nulidad de los artículos lº, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, contenidos en el Decreto número 128 de fecha julio 18 de 1986, por el cual se reglamenta el funcionamiento de los establecimientos abiertos al público y la

expedición de sus licencias, emanado de la Alcaldía Municipal de la ciudad de Cúcuta". El Contenido de las disposiciones acusadas se sintetiza así en la demanda: "Primero. Mediante este artículo se hace una clasificación de los establecimientos abiertos al público, determinándolos con venta o sin venta de licores. "Segundo. De acuerdo a la clasificación establecida en el artículo primero del Decreto se da definición a cada uno de los establecimientos reseñados en este artículo y que para la presentación de revistas musicales en las discotecas, cafés, cantinas o bares se requiere de la respectiva autorización de la Secretaría de Gobierno, previo concepto de Planeación Municipal. "Tercero. Se establece que los establecimientos descritos en el Decreto, para la localización y Bonificación se sujetarán al Código de Urbanismo del Municipio y a las normas que lo modifiquen o sustituyan. Mediante el parágrafo único se suspende la expedición de nuevas licencias de funcionamiento o cambio de actividad de los establecimientos abiertos al público con venta de licores, hasta tanto el honorable Concejo Municipal de Cúcuta delimite las zonas de la ciudad. "Cuarto. Se establece el horario de funcionamiento en el Municipio de Cúcuta, para los diferentes establecimientos abiertos al público señalados en el artículo segundo. "En el parágrafo segundo se dice que el régimen establecido podrá mortificarse en el sentido restrictivo, en aquellos sectores de la ciudad, donde se presenten mayores índices de criminalidad, de perturbación a la tranquilidad ciudadana. "Quinto. Se establece el horario para la música, así: a) Los

ubicados en zona o edificación residencial e industrial... de 10:00 a.m. a 10:00 p.m. a volumen moderado, y no se Podrá instalar equipos de amplificación con sonido hacia la calle; b) Los ubicados en zona central... de 10:00 a.m. hasta la hora de cierre del establecimiento, y sin equipos de amplificación hacia la calle; c) En los griles y discotecas desde las 5:00 p.m. hasta la hora de cierre del establecimiento. "Igualmente que los horarios dichos pueden ser modificados en sentido restrictivo. Además donde se vendan aparatos musicales la música debe sólo escucharse dentro de establecimientos y que los mismos disponen de cabinas cerradas y aparatos auriculares. "Sexto. Los establecimientos abiertos al público de cualquier clase, requieren de licencia de funcionamiento, previo el lleno de' los requisitos establecidos en el artículo 56 del Acuerdo 007 de septiembre 10 de 1984. Parágrafo, la solicitud de licencia de funcionamiento se formulará por el interesado por lo menos con sesenta (60) días de anticipación a la fecha prevista de la apertura del negocio. "Séptimo. Se señala el procedimiento para la obtención de licencias de funcionamiento y se establecen los recursos por la vía gubernativa que proceden contra la decisión que autorice o deniegue el respectivo acto. "Noveno. Se da nombre en español a los establecimientos abiertos al público, es decir, que los mismos deben serlo en este idioma; y se prohibe que los susodichos incumplan esta determinación acarreando que no se les otorgue licencia o renueve. "Once. se refiere a la prohibición de acceso de menores a

los establecimientos, griles, discotecas, bares o cantinas y billares. Igualmente las respectivas sanciones a los propietarios o administradores que contravengan la disposición. "Doce. Se establecen las sanciones para los infractores del Decreto en cuestión, así: a) Multa de dos (2) a 10 salarios mínimos, b) Cierre del establecimiento hasta por siete (7) días; e) Suspensión de la licencia hasta por treinta (30) días, conllevando el cierre; y d) Revocación definitiva de la licencia de funcionamiento. "Trece. Se asigna competencia a los Inspectores Penales de Policía para la imposición de multas a los titulares de licencias, propietarios o arrendatarios de establecimientos determinándose las causases. "Catorce. Se determina la competencia al Alcalde Municipal para imponer sanción de suspensión de licencia de funcionamiento y señala las causases. "Quince. Se asigna competencia al Alcalde Municipal para revocar la licencia de funcionamiento y señalan las causases. "Dieciséis. Se señala el procedimiento de acuerdo al Código Nacional de Policía y comisiona para la investigación a los Inspectores Penales de Policía. "Diecisiete. Se establecen las clases de recursos contra los proveídos que establezcan como medida una sanción conforme al presente Decreto. "Dieciocho. Se prohíbe en forma absoluta la expedición de licencias o permisos provisionales para el funcionamiento de establecimientos abiertos al público". Sostiene el actor que mediante el Decreto acusado se infringieron las siguientes normas de estirpe superior: Artículos

187, numeral 9º de la Constitución Nacional; 197, numeral 8º de la Constitución Nacional; 169, numerales 59 y 11 del C. P. M. (sic); 184, numeral 80 del C. P. M. (sic); 89, inciso segundo del Código Nacional de Policía; 9º y 11 del Código Nacional de Policía; 79, facultad 5ª de la Ley 72 de 1926; lº, literal a) de la Ley 195 de 1936 y 84 del Código Contencioso Administrativo. Posteriormente, en escrito de corrección de la demanda añade como normas violadas las siguientes: Artículos 60, numeral 9º y 62 del Decreto 122 de 1986; artículo 93, numerales 3º y 8º del Decreto 1333 de 1986 y artículo 108 del Código Nacional de Policía. El concepto de la violación, en lo pertinente, será más adelante objeto de estudio. Rindió concepto el señor Fiscal del Tribunal, concluyendo que el Alcalde de Cúcuta carecía de competencia para producir el reglamento de policía acusado, por lo cual asiste la razón al demandante en su pretensión. Apartándose del concepto de su colaborador Fiscal, emitió el a quo su fallo de junio 11 de 1987, declarándose inhibido para un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantivo de la demanda", decisión que fundamenta en la consideración de que en aparte alguno del libelo introductorio se menciona al Municipio de Cúcuta como parte demandada, solicitándose únicamente la citación y audiencia del Alcalde de la misma ciudad, lo cual, a juicio del Tribunal, "no

es suficiente, pues una cosa es la entidad de derecho público (el Municipio) y otra distinta el representante legal de la misma (el señor Alcalde)". Contra el anterior pronunciamiento interpuso la parte demandante el recurso de apelación, el cual ha sido debidamente tramitado en esta segunda instancia.

Concepto Fiscal: Estimó el señor Fiscal Primero de la Corporación en su concepto de fondo que debe ser confirmado el fallo de primer grado, por cuanto al no haberse indicado a dicho municipio (de Cúcuta) como la parte demandada como prescribe el artículo 137, numeral 1º del Código Contencioso Administrativo, lleva al fallador a un pronunciamiento inhibitorio, tal como lo decidió la sentencia recurrida".

Consideraciones de la Sala: El acto acusado en el presente proceso es del orden municipal, dictado por el funcionario que al tenor del artículo 3º de la Ley 28 de 1974 es "el representante legal del municipio para todos los efectos a que hubiere lugar", a saber el respectivo Alcalde. Ahora bien, al pedirse en la demanda la nulidad del referido acto, previa licitación y audiencia del señor Alcalde Municipal de la ciudad de Cúcuta, en quien habrá de surtirse la notificación y traslado de la presente acción", se está aludiendo inequívocamente a dicho ente territorial como parte demandada, así no se haya empleado el formulismo que echa de menos el a quo (que ninguna norma consagra). Lo que ha querido el numeral 1º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, es que la parte demandada aparezca debidamente identificada en la demanda a fin de que aquella pueda ser eficazmente vinculada al proceso. Donde quiera que

tal identificación sea fácilmente advertible en el libelo, como acontece sin lugar a duda en el caso de autos, ha de entenderse que la exigencia procesal en estudio ha sido cumplida a cabalidad. Así lo entendió el propio Tribunal al admitir la demanda incoada y ordenar la notificación de rigor al Alcalde de Cúcuta, quien, no está por demás anotarlo, presentó oportuna contestación, mediante apoderado, "obrando en representación del Municipio de Cúcuta" (ver fl. 45 del cuaderno número l). En tales circunstancias, habiéndose desde un principio trabado válidamente la relación jurídico - procesal, es inadmisible sostener que no se conoce, según los términos de la demanda, quien es la parte demandada y que por ello no se da uno de los presupuestos procesales requeridos para un pronunciamiento de mérito. No comparte por lo tanto la Sala el punto de vista de su Fiscal y en consecuencia, al revocarse la decisión inhibida materia del recurso, proferirá el pronunciamiento de fondo que corresponda. Hecho el anterior preámbulo, se tiene que el Alcalde del Municipio de Cúcuta advierte en uno de los considerandos del acto acusado cómo en dicho municipio no existe "legislación local" alguna relativa al funcionamiento de los establecimientos abiertos al público, por lo cual procede a proveer al respecto, invocando "facultades legales y en especial las conferidas por el Decreto 1335 de 1970". Fue así como aduciendo su carácter de autoridad de policía, procedió el señor Alcalde de Cúcuta a dictar mediante su

Decreto número 128 de 18 de julio de 1986 una serie de normas de índole netamente policivas, reglamentando por vía general "el funcionamiento de los establecimientos abiertos al público y la expedición de sus licencias", estatuyendo disposiciones sobre clasificación de los establecimientos, definición de los mismos, lugares de ubicación, horario de funcionamiento, licencia y procedimientos para concederlas, nombres permitidos, prohibición a los menores para frecuentarlos, sanciones a quienes infrinjan sus disposiciones, recursos, etc. Ahora bien, el artículo 9º del Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970), dispone: "Cuando las disposiciones de las Asambleas Departamentales y de los Concejos sobre Policía necesiten alguna precisión para aplicarlas, los Gobernadores y Alcaldes podrán dictar reglamentos con ese solo fin. "Pero no podrán expedir normas de conducta no contenidas en las ordenanzas o en los acuerdos". Contempla la anterior norma los llamados por la doctrina reglamentos secundarios de policía (por oposición a los autónomos o principales). Dichos reglamentos, como su nombre lo indica, tienen un carácter subordinado, frente a los principales, pues su única finalidad es lograr su plena aplicación y de ahí que deban limitarse a precisar el alcance de los últimos. Estos, al tenor del artículo 8º del Decreto 1355 de 1970, sólo pueden ser dictados por la ley, y en ausencia de ésta, por las Asambleas. Presupone pues el reglamento secundario de policía la existencia de uno principal, el cual desarrolla y aplica en la

práctica. Y para dictarlos, faculta el transcrito artículo 9º a los Gobernadores y Alcaldes, a quienes, en ejercicio de tal prerrogativa, les está vedado apartarse de su contenido y espíritu, estatuyendo por ejemplo normas de conductas no previstas en los reglamentos autónomos. Sobre la materia en estudio dijo esta Sala en sentencia de 18 de febrero de 1983: " ... el panorama de los reglamentos policivos en nuestro país puede presentarse sintéticamente, de la siguiente manera: Los llamados reglamentos autónomos o principales que establecen las prohibiciones directas a los particulares, configuran las contravenciones, señalan sanciones, determinan los órganos para imponerlas y los procedimientos que deben seguirse, únicamente pueden ser expedidos para el ámbito nacional por el legislador, y en el ámbito local o departamental, por las Asambleas pero en aquellas materias que no hayan sido tratadas por la ley. Los llamados reglamentos secundarios y complementarios, constituidos por las disposiciones indispensables para la cabal aplicación de aquellos, pueden ser instituidos, respecto de los nacionales por 'el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria e igualmente para los locales o departamentales, por los Gobernadores, los Alcaldes y los Concejos. , . " Aplicando las anteriores nociones al caso sub júdice, se tiene que el Decreto acusado, por el solo hecho de proveer sobre una materia huérfana de regulación en el ámbito municipal, cual era el funcionamiento de los establecimientos abiertos al público, está evidenciando a las claras su carácter de reglamento

principal de policía. Más aún haciendo abstracción de la anterior circunstancia, el contenido de los distintos artículos de que se compone el citado Decreto no dejan lugar a dudas acerca de su naturaleza de reglamento autónomo, pues en él, aparte de otras materias, se estatuyen perentoriamente prohibiciones, se establecen hechos generadores de sanciones ' se señalan éstas, se crean procedimientos para aplicarlas y se indican las autoridades encargadas de hacerlas efectivas. Es decir, mediante la reglamentación acometida, invadió el señor Alcalde de Cúcuta un campo de acción exclusivamente reservado a la Asamblea del Departamento (en lo no regulado por la ley). Como de todo lo anterior se colige que las disposiciones acusadas infringen palmariamente los artículos 8º y 9º del Decreto - ley número 1355 de 1970, ello es razón suficiente para declarar su nulidad, estando de más el estudio de las restantes violaciones de que da razón la demanda incoada. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del Ministerio Público y en desacuerdo con él, Falla: 1º Revócase en todas sus partes la sentencia de 11 de junio de 1987 dictada en este asunto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2º Decláranse nulos los artículos lº, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del Decreto número 128 de 18 de

julio de 1986 dictado por el Alcalde del Municipio de Cúcuta. Cópiese, notifíquese y devuélvase. El fallo anterior lo discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día 24 de junio de 1988. Samuel Buitrago Hurtado, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario