CE-SEC1-EXP1988-N799

CODIGO FISCAL DE SANTANDER. - CONFIRMA SUSPENSION PROVISIONAL de los artículos 54, ordinal 6º; artículo 62, ordinales 5º y 6º parcialmente; artículo 78 parcialmente; artículo 450, inciso 2?; artículo 461, literales A y B. Por cuanto que tales normas a) dan facultad a la Contraloría de intervención directa en los asuntos puramente administrativos lo cual repugna según el artículo 17 de la Ley 3ª de 1986. b) Señalan el 2% como porcentaje mínimo que la Contraloría debe recibir de todas las entidades sometidas a su auditaje, desconociendo el artículo 6º de la Ley 6ª de 1958. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 799. Demandante: Alvaro Beltrán Pinzón, Gobernador de Santander.

No entra la Sala a considerar el recurso de alzada interpuesto por el señor Contralor General de Santander, por medio de apoderado, porque dicho funcionario carece de aptitud procesal para representar a la Contraloría General de ese Departamento, que es una dependencia de este último ente territorial. Al respecto la Sala se ha pronunciado así en providencia de 12 de septiembre de 1987, proceso número 611: "I. Cuando el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo establece que tanto las entidades públicas como privadas que cumplen funciones públicas pueden comparecer como demandantes, demandadas o intervinientes

en los procesos contencioso administrativos, no está admitiendo, como lo pretende el recurrente que tal comparecencia sea independiente del carácter de personas jurídicas que ellas posean o no, es decir, no está la norma previendo que cualquier organismo aunque carezca de personaría jurídica o legitimación adjetiva tiene entidad para comparecer en el proceso en cualquiera de las situaciones antes enunciadas. Por el contrario, la norma reitera la preceptiva del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil que exige para ser parte en un proceso, el carácter de persona natural o jurídica, cuando dispone que tales entidades actuarán en el proceso por medio de sus representantes. La representación de un ente presupone la existencia del mismo en el ámbito jurídico con capacidad y autonomía para actuar y comprometerse por sí mismo, es decir, con los atributos inherentes a la personaría jurídica. "De otra parte, es la ley, entendida en sentido amplio, la que determina quién lleva o a quién compete la representación de las distintas personas jurídicas de derecho público, que para el caso del Departamento, es el artículo 194, ordinal 4", de la Carta radica en cabeza del Gobernador. "Las Contralorías Departamentales son entidades carentes de personaría jurídica y como tales hacen parte integrante de la persona jurídica territorial denominada Departamento, luego mal pueden comparecer como parte a cualquier título en un proceso, con lo cual no se le está coartando, como afirma el recurrente, ningún derecho, sino simplemente radicando el derecho de accionar o de comparecer al proceso y por tanto de defender presuntos intereses en litigio en cabeza del representante legal de la persona jurídica de la cual forman parte que

es el Gobernador del respectivo Departamento. "Cosa distinta es que para el caso de la Nación, el mismo artículo 149 antes citado haya previsto que la representación judicial de tal persona jurídica la ejerza la persona de mayor jerarquía en la entidad del orden nacional que haya expedido el acto o' producido el hecho objeto del proceso. Significa lo anterior, que en el caso de que el acto o el hecho material de un proceso provenga de la Contraloría General de la Nación, el ente demandado será la Nación, no la Contraloría General de la República, por las razones antes explicadas - carencia de personaría jurídica - aunque la representación de aquélla competa por expresa disposición al señor Contralor General de la República, quien actuará en el proceso, se insiste, no a nombre de la Contraloría sino de la Nación.

II. El artículo 146 del Código Contencioso Administrativo permite a cualquier persona, cuando se trate de pretensiones de simple nulidad, intervenir en el proceso como parte coadyuvante o impugnadora. Es decir, la norma parte del mismo supuesto antes mencionado - existencia de la personería jurídica - cuando se trate de un ente o entidad pública o privada, razón para concluir que las contralorías, como tales y con apoyo en el artículo citado e invocado por el recurrente, tampoco pueden legalmente comparecer en carácter de coadyuvante o impugnadores en el proceso, pues no tienen vocación jurídica para ello.

III. Situación distinta a las antes analizadas, es que la persona natural que detente el cargo de Contralor, puede en su condición de tal - persona naturalintervenir en el proceso como coadyuvante o impugnador, en razón de que en tal caso no está actuando como representante de un ente sino a título personal y como interesado en adherir o controvertir una demanda que ,eventualmente pueda favorecer o perjudicar los intereses de la respectiva Contraloría".

Habrá entonces de inadmitir dicho recurso, a términos del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Se resuelve de plano en cambio el recurso de apelación interpuesto por el abogado Reinaldo Ramírez, obrando en su propio nombre, contra el auto de 23 de octubre del año pasado, por medio del cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, dentro del juicio de nulidad del Código Fiscal de dicho Departamento, decretó la suspensión provisional de algunas de sus disposiciones.

Hechos: La Asamblea de Santander, mediante la Ordenanza 07 de 1986 (noviembre 6), faculta al Contralor Departamental para que "efectúe la recopilación de normas que rigen el Departamento de Santander, municipios, entidades descentralizadas, juntas de acción comunal, entidades de beneficio común, tales como el Decreto 1395 de 1985; Ordenanza 24 de 1982; Decretos 1222 y 1333 de 1986, entre otras, y proceda a ordenar el articulado y la denominación de los nuevos artículos, corregir los errores de ortografía, gramaticales y de imprenta y dirija la edición del

nuevo Código Fiscal". Así las cosas, el Código Fiscal de Santander quedó unificado y constituido por

800 artículos. Ocurrió sin embargo que el Gobernador de dicho Departamento, por intermedio de apoderado, solicitó su nulidad ante el Tribunal Contencioso "por las razones de inconstitucionalidad e ilegalidad a que conducen los vicios de incompetencia funcional por parte de las autoridades que participaron en su expedición y desviación de las atribuciones tanto de la Corporación como de los empleados que dictaron las normas acusadas".

Decisión del Tribunal: Predica la demanda la existencia de una evidente violación legal y constitucional por parte de algunas de las disposiciones que llegaron a conformar el mencionado nuevo Código Fiscal de Santander; susceptibles, en consecuencia, según el mismo libelo, de la suspensión provisional.

Dicha medida cautelar fue aplicada por el a quo a las normas que específicamente señaló la parte resolutiva, numeral 2, de la providencia que fuera recurrida; y lo hizo así por cuanto las consideró, luego de análisis comparativo, manifiestamente contrarias a los mandatos u ordenamientos de superior jerarquía. Estimó el Tribunal de instancia que las disposiciones del Código Fiscal acusado a las cuales aplicó la suspensión provisional, como son los artículos 54 ordinal 6º, 62 ordinal 5º parcialmente y ordinal 6º parcialmente, 78 parcialmente y 127, resultan abiertamente contrarios al artículo 17 de la Ley 3ª de 1986, e igualmente al artículo 298 del Decreto 222 de 1983, y al artículo 313 del Decreto 1222 de 1986 y a los artículos 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986, pues estos "excluyen a la

Contraloría de toda intervención en asuntos administrativos distintos a su propia organización". Además, consideró el Tribunal que el artículo 450, inciso 2º del estatuto acusado, "que señala el 2% como porcentaje mínimo que la Contraloría debe recibir de todas las entidades sometidas a su auditaje, es claramente contrario al artículo 6% de la Ley 6ª de 1958, que limita la participación de la Contraloría a un máximo del 2% del presupuesto del Departamento, sin que en tal porcentaje puedan incluirse los presupuestos de otras entidades, así estas se hallen sometidas a la vigilancia de la Contraloría", y que el artículo 461, ordinal 2º, literal C del numeral 3º, literal A la palabra "aprobar" y literales B, C, y D, también acusado, es contrario al artículo 17 de la Ley 3º de 1986 por cuanto la intervención de la Contraloría, en la formalización previa a la suscripción de los contratos, resulta indebida al tenor de esta disposición. Sobre el particular discurrió así el a quo: "Referente a la solicitud de suspensión provisional de varios artículos del Código demandado, es necesario analizar si se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. "En efecto, la petición fue presentada en el mismo escrito de demanda o sea oportunamente; se solicitó y sustentó de manera expresa la suspensión de determinadas disposiciones; la suspensión en este caso no está prohibida por la ley; y como se trata de acción de simple nulidad, no es necesario comprobar el perjuicio que sufre o podría sufrir el actor. Cumplidos así los requisitos descritos,

resta examinar si las normas invocadas como transgredidas son pertinentes y sobre este aspecto la Sala observa: "El artículo 54 del Código Fiscal de Santander dice que salvo disposición en contrario, la celebración de los contratos a que se refiere ese estatuto, deben someterse, entre otros requisitos a los previstos en el numeral 6º de tal artículo que dice: 'Actuación de la Contraloría: a) Revisión por parte de la Oficina Jurídica; b) Resolución de garantías y constitución de reservas'. "Confrontada la parte transcrita con lo que al respecto disponen la Ley 3ª de 1986, artículo 17; el Decreto 222 de 1983, artículo 298; y los Decretos 1222 y 1333 de 1986, artículos 313 y 273 y 274 en su orden, su contradicción es manifiesta y por tanto la suspensión es procedente, pues las disposiciones en comento excluyen a la Contraloría, de toda intervención en asuntos administrativos distintos a su propia organización. "Igual acontece con el artículo 62 que fija participación del Contralor o su delegado en la custodia de los documentos inherentes a licitaciones, así como en la numeración y rubricación de las propuestas de los participantes en licitaciones; el artículo 78 que señala participación al auditor fiscal en la adjudicación de concursos públicos; el 491 que impone la asistencia del Contralor o su representante a todas las Juntas o Comisión de licitaciones o adjudicaciones,y de compras, con derecho a intervenir en las deliberaciones; los artículos 127 y 484 que dan competencia exclusiva al Contralor para fijar la cuantía de las garantías.

"Como fácilmente se aprecia, tales normas dan facultades a la Contraloría de intervención directa en los asuntos puramente administrativos, lo cual resulta abiertamente contrario al artículo 17 de la Ley 3ª de 1986. "El artículo 450 del Código Fiscal acusado, que señala el 2% como porcentaje mínimo que la Contraloría debe recibir de todas las entidades sometidas a su auditaje, es claramente contrario al artículo 6º de la Ley 6ª de 1958, que limita la participación de la Contraloría en un máximo del 2% del Presupuesto del Departamento, sin que en tal porcentaje puedan incluirse los presupuestos de otras entidades, así estas se hallen sometidas a la vigilancia de la Contraloría. "También es contraria al artículo 17 de la Ley 3ª de 1986, artículo 461 en sus numerales 2, literal e) y 2 literales A) y B), y D) que facultan al Contralor para asistir con voz, pero sin voto, a las sesiones de las Junta Directivas de los diferentes organismos descentralizados del Departamento; aprobar órdenes de suministro para compras que por razón de la cuantía no exijan determinados requisitos; e intervenir en el señalamiento del precio de arrendamiento de bienes de propiedad del Departamento o de las entidades descentralizadas; fijar la cuantía de las fianzas que deban prestar los adjudicatarios de licitaciones o subastas o quienes se obliguen a la ejecución de obras o servicios; y exigir el otorgamiento de las garantías antes mencionadas e impartirles su aprobación. En efecto, toda esta intervención de la Contraloría

en la formalización previa a la suscripción de los contratos, resulta indebida al tenor de la norma citada al principio de este acápite" (fls. 232 a 235).

Consideraciones de la Sala: El apelante no sustentó el recurso interpuesto, privando así a la Sala de la oportunidad de conocer la inconformidad que enunciara contra la decisión del a quo.

En consecuencia, ante la total ausencia de razonamiento contra la providencia recurrida, y al hecho de que la percepción efectuada por el juzgador de instancia, a través de una sencilla comparación sobre la violación de normas superiores por parte de las demandadas, se acomoda a los principios legales que permiten la medida de la suspensión provisional, de la cual trata el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala confirmará el numeral 2 de la parte resolutiva de la providencia recurrida con excepción de los siguientes textos respecto de los cuales levantará la suspensión provisional: Artículo 461, numeral 3º, literales C) y D) y artículo 127 en cuanto hace a la facultad otorgada al Contralor para exigir el otorgamiento de garantías, la fijación de su cuantía y término de ellas, de que hablan tales textos, porque es cuestión dudosa cuya dilucidación requiere del debido análisis minucioso no propio de la presente medida precautoria. Se pregunta así si tal facultad es inherente a la actividad de vigilancia de la gestión fiscal, que es la órbita de la Contraloría, o en cambio, es eminentemente administrativa propia del Gobernador. En la sentencia se harán las precisiones de rigor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, Resuelve: 1º Inadmítese el recurso de apelación interpuesto por el señor Contralor General del Departamento de Santander mediante procurador judicial. 2º Confírmase la providencia apelada, con excepción de los siguientes preceptos a que se refiere su numeral 29; artículo 461, numeral 30 literales C) y D) y el artículo 127. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la presente providencia fue considerada Y aprobada por la Sala en sesión de veinticinco (25) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Samuel Buitrago Hurtado, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor m. Villaquirán, secretario.