CE-SEC1-EXP1988-N844

CONTRATO ADMINISTRATIVO. - Intereses moratorias. Su no reconocimiento ordenado por Resolución de la Administración. Normatividad del Código Civil, artículos 1617 y 1649. SUSPÉNDESE PROVISIONALMENTE el artículo lº de la Resolución número 0245 de 17 de diciembre de 1987, modificado por el artículo lº de la Resolución número 0246 de diciembre 23 del mismo año, expedidas por el Gerente General de ISA. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Luis Antonio Alvarado Pantoja.

Expediente número 844. Actor: Fernando Sarmiento Cifuentes. El abogado Fernando Sarmiento Cifuentes, en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ha demandado ante esta Corporación la nulidad de las Resoluciones números 0245 y 0246 de diciembre 17 y 23 de 1987, respectivamente y en su orden, expedidos por el Gerente General de Interconexión Eléctrica S. A. "ISA", mediante las cuales se resuelve: Resolución número 0245 "A partir de la presente Resolución, en los contratos administrativos celebrados o que celebre la empresa, no se podrá reconocer o pagar suma alguna de dinero por concepto de intereses". Resolución número 0246 "Modificar el artículo primero de la Resolución número 0245 de 1987, el cual quedará así: 'A partir de la presente Resolución, en los contratos de Obra Pública celebrados o que celebre la empresa, no se podrá reconocer o pagar suma alguna

de dinero por concepto de intereses"'. como la demanda reúne los requisitos formales que exige la ley, habrá de admitirse, como se procederá más adelante. En escrito separado el demandante solicita la suspensión provisional de los actos acusados, invocando normas de superior jerarquía que considera violadas flagrantemente y cuya sustentación para la medida precautelar, expone así: "Preliminares. "Al tenor del epígrafe de la Resolución número 0245, tanto esta providencia como la Resolución número 0246 se refieren formalmente a una 'orden interna', que por sí legitimaría el ejercicio de las facultades del Gerente General contenidas en el artículo 46 de los Estatutos de ISA, en cuanto al manejo de los bienes y la dirección activa de los órganos subalternos de la empresa, lo que armoniza con la regla general del articulo 329 de la Ley 49 de 1913, respecto a que los empleados 'deberán sujetarse estrictamente a los reglamentos que dicte la autoridad competente, para el buen servicio interno de las respectivas oficinas'. "Sin embargo, su parte resolutiva no se acomoda al contenido que la ley y la doctrina señalan sustantivamente a las 'órdenes' u otras similares, cuya eficacia y aplicación se miden dentro de la organización de la entidad. 'También podrían considerarse dentro de estos actos internos las circulares, instrucciones y disposiciones que las autoridades superiores dicten para ilustrar a las inferiores de la aplicación de la ley, en su interpretación o en el uso de las facultades discrecionales que a ley otorga, siempre que ellas no agreguen nada al orden jurídico establecido' (Jorge Olivera Toro, Manual de Derecho Administrativo, pág.

151. Subrayas mías). "Empero las Resoluciones números 0245 y 0246 contienen en el fondo una norma general e impersonal, más de carácter reglamentario que de simple instrucción técnica, que no está contemplada en el orden jurídico de la responsabilidad civil contractual. "Violaciones al ordenamiento jurídico. "Con la expedición de las Resoluciones acusadas se viola directa y ostensiblemente el artículo 20 de la Constitución Nacional, puesto que el Gerente General se extralimita al ejercer la facultad del precepto 46 de los Estatutos de la empresa. Primero porque dirige internamente una instructiva u orden técnica a sus subalternos, sino que su trascendencia externa afecta jurídicamente a terceras personas, a los contratistas actuales y futuros. Segundo porque dicta una prohibición de reconocer y pagar la indemnización moratoria legal, como norma nueva que modifica la responsabilidad civil en los contratos administrativos o de obra pública, celebrados o que celebre la entidad. Y finalmente, porque se basa en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado, no obligatorio ni vinculante, y que desafortunadamente interpreta en forma errónea el régimen jurídico de la responsabilidad administrativa contractual; "b) Se infringe también el artículo 30 de la Carta Fundamental, dada la forma absoluta e imperativa del articulado de tales resoluciones, que ordenan no reconocer y pagar intereses en los contratos administrativos o de obra pública ya celebrados, desconociendo de plano derechos adquiridos al respecto por los contratistas actuales; "c) Hay transgresión así mismo de los numerales 19 y 29 del artículo 76 de la

constitución Nacional porque la responsabilidad civil contractual la regula únicamente la ley y sólo el legislador civil puede exonerar o restringir sus efectos jurídicos. No Pudiendo hacerlo, por ende, el gerente general de ISA, pues no es materia de sus facultades el liberar a la empresa de esa responsabilidad indemnizatoria como tales actos suyos; "d) Se contradice violatoriamente el artículo 141 de la Constitución Nacional porque el Gerente General de ISA dicta las Resoluciones acusadas acogiendo con fundamento imperativo el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, cuando el precepto constitucional ni siquiera lo estima obligatorio en la motivación de los actos administrativos. Es sabido que estos se fundan sólo en la ley o en los hechos que ella estime, para presumir su legalidad; "e) Se oponen las Resoluciones impugnadas, de manera violatoria, a la reserva y delegación consagradas en el artículo 5º de la Ley 19 de 1982, cuando dispone de una parte que los efectos de los contratos administrativos y la responsabilidad contractual originada en los mismos son materia exclusiva de la ley, y que, por otra parte, solamente los Departamentos y Municipios tienen la facultad delegada de dictar normas fiscales 'sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos...' Todo lo cual se viola con las Resoluciones mencionadas; 'f) Se infringen, finalmente, los artículos 1617 y 1649 del Código Civil. El primero, porque basta el hecho del retardo en el pago de las obligaciones pecuniarias o en dinero, pero que se deba la indemnización de perjuicios, consistente en intereses moratorias convencionales o legales; principio general

contenido en la citada norma que se aplica también en los contratos administrativos, y del que no pueden excepcionarse los que celebre la empresa ISA, como lo dispone el Gerente General. "Por otro lado, el inciso segundo del artículo 1649 preceptúa que el pago total de la deuda, 'comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban', regla general que resultaría a la postre ineficaz a los contratos administrativos o de obra que celebre la sociedad ISA, de aceptarse la validez o legalidad de las Resoluciones cuestionadas aquí". Antes de entrar al estudio de la medida precautelar, la Sala Unitaria encuentra necesario dilucidar sobre la existencia jurídica del primero de los actos acusados, pues del texto transcrito antes se deduce, que él no la tiene; es de advertir, que no se trata de un prejuzgamiento sino de adecuar la confrontación de ellos frente a las normas que dicen infringidas directa y ostensiblemente. En efecto, aunque el primero de los actos impugnados se refiere genéricamente a "contratos administrativos" y el otro, a "contratos de obra pública", de la lectura del artículo primero de la Resolución número 0246, posterior a aquél, éste modifica, como se lee textualmente, el artículo primero de la Resolución número 0245 y determinando que él quedará así: "A partir de la presente Resolución, en los contratos...", con lo cual debe entenderse que la Resolución 0246 sustituye íntegramente a la primera, desapareciendo dicha disposición de la vida jurídica. En consecuencia, este estudio de la suspensión provisoria impetrado por el actor, deberá remitirse únicamente sobre la Resolución número 0246 de

diciembre 23 de 1987, que versa sobre contratos de obra pública "celebrados o que celebre la empresa". Para decidir, la Sala Unitaria hace las siguientes apreciaciones previas:

Estudio preliminar:

1. Según lo expresa el doctor Jaime Vidal Perdomo, "el contrato de obras públicas responde a unos principios que hacen parte de la tradición contractual” (El Contrato de Obras Públicas, 1979. U. Externado de Colombia), lo que equivale a la frase de Fritz Fleiner, según la cual "la misma imperfección formal del derecho público ha permitido que los preceptos del derecho civil continuarán rigiendo".

2. El aforismo pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, dirige las controversias que se presenten entre las partes, y aún, para ciertos casos, no es necesaria la inclusión de cláusulas que se presumen ínsitas en el contrato.

3. La Ley 19 de 1982, fundamento del estatuto contractual vigente (Decreto 222 de 1983), consagró en su articulo lº, que "son contratos administrativos, además de los que se señalen en ejercicio de las facultades que se otorgan por la presente ley, los de obras públicas. . . ", precisamente, objeto de esta controversia. Así mismo, el artículo 7º ibídem, establece una remisión al Código Civil (art. 2060) en cuanto hace relación con la responsabilidad por fallas en la construcción.

4. El artículo 15 del Decreto 222 de 1983, sobre el consentimiento, objeto y causa del contrato, elementos esenciales de éste, consagra: "Los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos se regirán por las normas que sobre la

materia establecen el Código Civil y disposiciones complementarias", remitiendo nuevamente al Código Civil.

5. El artículo 20, literal d) del Decreto 222 de 1983, establece el equilibrio económico al expresar que "debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes".

6. La Sala acoge la importante doctrina sentada en sentencia de la Sección Tercera de esta Corporación de fecha 13 de mayo del año en curso, en la cual se precisó en relación con estos contratos, lo siguiente: ... en los contratos de la administración existen unas cláusulas obligatorias impuestas por la ley, no susceptibles de ser modificadas o negociadas por las partes contratantes; y otras, que podrán ser pactadas o convenidas por ser propias o usuales según la naturaleza de cada contrato. En estas últimas existe cierta libertad, pero sus condiciones y alcances deberán fijarse en el pliego de condiciones o propuestas que hace la administración cuando invita a alguien a contratar. “Así que nada se opone a que en un contrato administrativo, vb. gr. el de obra pública, celebrado ordinariamente con una sociedad comercial, se pacten intereses de mora (no superiores a los permitidos en la ley, se entiende) ante el incumplimiento de la administración o cláusulas de reajuste por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Esos intereses, que son usuales y de la naturaleza de los contratos que celebran los comerciantes, no son más que el efecto de las obligaciones contraídas; y en este campo la administración contratista no puede reclamar un privilegio exorbitante que no le ha dado la ley.

"Así, si no cumple Oportunamente se presume que causó perjuicios al contratista y deberá indemnizarlo. Y si esto es lo que manda la ley, qué impide que se pacte expresamente dentro del contrato el monto de los intereses de mora, máxime cuando el convenio puede ser más favorable para la administración?". Más adelante agrega: "a) Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983; el que gobierna, en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales, garantías, renuncia a reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc., etc.). "En cambio, los efectos de las obligaciones en general (arts. 1601 y ss. del C. C.), así como las reglas sobre el consentimiento, objeto y causa, se regirán por el derecho privado. En esta, por ejemplo, se permiten los pactos que regulan esos efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplirá la voluntad de las partes; "b) El hecho de que en todo contrato de la administración, deberá estipularse la sujeción de su cuantía y pago a las apropiaciones presupuestases, no significa que la administración no tenga que pagar indemnización alguna en caso de mora. De ser esto así, la cláusula implicaría para una de las partes (la fuerte, normalmente) el

privilegio de incumplir sin sanciones, que no existe en el derecho colombiano; c) Los contratos y es apenas obvio, se celebran para ser cumplidos dentro de los términos convenidos. Por esa razón, en principio, la administración no puede hacer. reserva presupuestal sino por el valor estipulado; "d) En los contratos de la administración deberán acatarse, so pena de nulidad absoluta, las normas que regulan su celebración e imponen las cláusulas obligatorias. En estos mismos, la administración podrá pactar con cierta libertad las cláusulas usuales según su naturaleza, siguiendo las reglas del derecho privado, a menos que exista disposición en contrario (art. 60 del Decreto 222)". Pues bien, estas premisas permiten a la Sala Unitaria entrar al estudio de la medida cautelar impetrada por el actor, en relación con el artículo primero de la Resolución número 0246 de 1987 que modificó el artículo primero de la Resolución 0245 del mismo año, expedidas por el Gerente General de Interconexión Eléctrica

S. A. "ISA" frente a las normas invocadas como infringidas por ellas.

La suspensión provisional: En materia de responsabilidad contractual, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, toma como fundamento la normatividad consagrada en el Código Civil, entre las cuales están los artículos 1617 y 1649 invocados por el actor como ostensiblemente infringidos por los actos acusados y cuyo texto literal es del siguiente tenor: "Artículo 1617. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

"1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. "El interés legal se fija en seis por ciento anual. "2º El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobran intereses; basta el hecho del retardo. "3ª Los intereses atrasados no producen interés. "4ª La regla anterior se aplica a toda especie de renta, cánones y pensiones periódicas" (subraya el Despacho). "Artículo 1649. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. "El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban" (subrayas de la Sala Unitaria). Lo antes expuesto, permite al Despacho, con fundamento en las normas invocadas por el actor, y en la sentencia transcrita anteriormente, afirmar que existe violación directa, que surge de la sola comparación o enfrentamiento de dichas normas con el artículo 1º de la Resolución número 0246 de diciembre 23 de 1987, que modifica el artículo lº de la Resolución número 0245 de diciembre 17 de 1987.

Pero es más: El demandante invoca el artículo 5º de la Ley 19 de 1987, en cuya parte final se consagra que, "... las normas sobre tipos de contratos, clasificación,

efectos, responsabilidad y terminación, están reservadas a la ley", caso en el cual, también se presenta violación directa de esta norma, cuando quiera que el Gerente de ISA se permite motu proprio mediante una resolución, abrogarse el imperio de la ley, para fijar de manera general y obligatoria algo que no le corresponde como se ha dicho. Por lo expuesto, la Sala Unitaria, Dispone: lº Admitir la demanda de nulidad incoada por el doctor Fernando Sarmiento Cifuentes contra las Resoluciones números 0245 y 0246 de diciembre 17 y 23 de 1987, expedidas por el Gerente General de Interconexión Eléctrica S. A. - ISA - . Como consecuencia de la admisión: a) Notifíquese personalmente al señor Fiscal Primero de la Corporación; b) Notifíquese personalmente al Gerente General de Interconexión Eléctrica S.

A. - ISA - , en la ciudad de Medellín, calle 12 sur número 18 - 168, sector El Poblado, para lo cual se comisiona al Tribunal Administrativo de Antioquía.

Prodúzcase el oficio comisario por la Secretaría; c) Fíjese el negocio en lista Por el término legal; d) Solicítese a la Gerencia General de Interconexión Eléctrica S. A. - ISA - , el envío de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de los actos acusados. 2º Decrétase la suspensión provisional del artículo lº de la Resolución número 0245 de diciembre 17 de 1987, modificado por el artículo 19 de la Resolución número 0246 de diciembre 23 del mismo año. Háganse las comunicaciones pertinentes. Notifíquese y cúmplase. Luis Antonio Alvarado Pantoja. Víctor M. Villaquirán, Secretario.