CE-SEC1-EXP1988-N942

SUSPENSION PROVISIONAL. ACCION DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Carácter del perjuicio. No es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el Juzgador, o que el perjuicio sea el resultado de un estimativo subjetivo, sino que ese perjuicio debe ser real, y debe asumir características de importancia. REVOCASE LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos de la Resolución número 913 de 24 de mayo de 1984 emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Sala de Decisión.- Bogotá, D. E., diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.

Referencia: Expediente número 942. Autoridades

nacionales. Actor: Sociedad Rafael V. Roa. V. Hermanos. Contra la providencia dictada por el Consejero Guillermo Benavides Melo el 15 de julio del año en curso, los señores Aníbal Roa Villamil y Hernando Roa Villamil por conducto de sus apoderados interponen el recurso de súplica. En la providencia mencionada el señor Consejero ponente admitió la demanda formulada en acción de restablecimiento del derecho por la sociedad colectiva "Rafael V. Roa V. y Hermanos" "Sucesores" a través de apoderado, contra la Resolución número 913 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio el 24 de mayo de 1988 y decretó la suspensión provisional del acto en mención.

Tramitado el recurso, procede la Sala de Decisión a resolverlo, para lo cual hace las consideraciones que siguen: Consta en las diligencias que la sociedad demandante "Rafael V. Roa V. y Hermanos" "Sucesores" en reunión que celebró el 22 de agosto de 1985 excluyó a dos de sus socios, Aníbal y Ramón Hernando Roa Villamil, siendo autorizada por la Superintendencia de Sociedades para el otorgamiento de la escritura correspondiente sobre reforma estatutaria por medio de la Resolución número SL-DAL 09327 de octubre 17 del mismo año, a términos de los artículos 267, numeral f) del Código de Comercio y 2o. del Decreto 584 de 1983. Contra el acto en mención los hermanos Aníbal y Hernando Roa Villamil interpusieron recurso de reposición el cual les fue resuelto en forma negativa. La sociedad actora procedió entonces a solemnizar la reforma estatutaria de exclusión de los socios por medio de la escritura número 689 de 1986 que fue registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, bajo el número 185.647 de 20 de febrero de 1986. Contra este acto el señor Aníbal Roa Villamil interpuso recurso de reposición que fue resuelto por la Cámara de Comercio de Bogotá por medio de la Resolución número 016 de marzo 6 de 1986, confirmando la inscripción de la escritura número 689 de la Notaría 27 de Bogotá y concediendo el recurso subsidiario de apelación para ante la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad q ' que, mediante la Resolución

número 0945 de 10 de junio de 1986 confirmó la providencia recurrida. No obstante lo anterior, los dos socios excluidos de la sociedad acudieron a la Notaría Sexta del Círculo de Bogotá el 11 de agosto de 1987 a otorgar la escritura pública número 5296, consignando en la cláusula cuarta de la misma que la decisión de exclusión no los desvincula de la sociedad como socios, hasta tanto no se les cancele lo que les corresponde, "o hasta tanto las autoridades competentes con providencia ejecutoriada no decidan que efectivamente se dieron las causales que motivan la exclusión..." asumiendo personalmente la facultad de administrar y representar legalmente a la sociedad "Rafael V. Roa V. & Hermanos" y consiguientemente la de usar la razón o firma social ante terceros en forma individual o separadamente. Sin embargo, en dicha escritura el señor Notario dejó constancia expresa de no asumir responsabilidad alguna por el contenido y alcance jurídico de las declaraciones emitidas por los comparecientes. El 20 de agosto de 1987 los señores Aníbal y Hernando Roa Villamil presentaron ante la Cámara de Comercio de Bogotá para su inscripción la escritura 5296, entidad que procedió a solicitarles la correspondiente resolución de la Superintendencia de Sociedades que autorizara la escritura pública a términos del artículo 159 del Código de Comercio para efecto de su inscripción, obteniéndose como respuesta el que los interesados interpusieran por conducto de apoderado los recursos de reposición y el de apelación subsidiario. Mediante Resolución

050 de 1987 se rechazó por improcedente el recurso, y como el 22 de septiembre del mismo año se insistió en el registro de la escritura 5296, la Cámara de Comercio no accedió a ello por medio de la Resolución número 058 de 11 de diciembre del año en cita. Contra ésta última resolución los socios excluidos interpusieron el recurso de apelación para ante la Superintendencia de Industria y Comercio, siendo desatado mediante la Resolución número 913 de 24 de mayo de 1988 que revocó la recurrida, ordenando como consecuencia de ello a la Cámara de Comercio de Bogotá la inscripción de la escritura pública 5296 de 11 de agosto de 1987. La Resolución 913 de 24 de mayo de 1988 de la Superintendencia de Industria es la que ha sido objeto del recurso contencioso administrativo, con petición expresa de la suspensión provisional que fue decretada en el auto objeto del recurso de súplica. El señor Consejero ponente accedió a la suspensión provisional por considerar que con el acto acusado la Superintendencia de Industria y Comercio quebrantó de manera manifiesta tanto el artículo 159 del Código de Comercio modificado por el artículo 13 de la Ley 44 de 1981 que prohibe a las Cámaras de Comercio registrar las escrituras de reforma sin la previa autorización de la Superintendencia de Sociedades, en tratándose de sociedades como la presente sometidas a su control, "como el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, al revocar una situación jurídica particular y concreta de la actora (el registro número 185.647 y los derechos

que comporta), sin el consentimiento expreso y escrito de ésta. Además, tal situación jurídica subjetiva y concreta de la actora, revocada contra lo ordenado por el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, había sido reconocida anteriormente por la misma Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Resolución 945 de 1986. Con su acto administrativo aquí acusado, por contera esta Superintendencia invadió, tomando para sí, competencias que la ley entrega a la Superintendencia de Sociedades". En extensos memoriales los señores apoderados de Aníbal y Hernando Roa Villamil controvierte el auto del señor Consejero ponente. El apoderado del primero expresa que el problema planteado en la demanda es el resultado de una gran pelea familiar que ha llevado a la familia Roa a recurrir a la jurisdicción ordinaria y a la Contencioso Administrativa, para que ésta sin competencia, trate de dirimir a través de un pretendido acto administrativo cuestiones exclusivamente familiares y comerciales, ambas de derecho privado, ya que toda la pelea tiene origen en actos de dominio y en un acto eminentemente comercial como lo es la exclusión de socios de una sociedad colectiva comercial. Hace hincapié el memorialista en que el acto acusado es un mero acto administrativo por cuanto se trata de la inscripción en un registro de un acto o hecho jurídico como prueba del mismo. Cita y transcribe providencias de esta Sala y conceptos de tratadistas nacionales y extranjeros, con respaldo en lo cual concluye que en el caso de autos se trata de un acto de inscripción o de registro formal de una novedad ocurrida en el

seno de una sociedad comercial que ahora se pretende demandar ante esta jurisdicción, acto que no alcanza a ser administrativo porque no reúne los elementos constitutivos del mismo según el profesor Sayagués Lasso, para quien las actuaciones de esa naturaleza constituyen "meros actos administrativos" que no reflejan voluntad creadora ni inteligente de la Administración que está limitándose a cumplir un formalismo consignado en una ley de derecho privado. Consecuencialmente, dice, el acto acusado ni es un verdadero acto administrativo, ni su juzgamiento es de competencia de esta jurisdicción, razón por la cual el único camino procesal es decretar la nulidad de todo lo actuado y ordenar el archivo de la demanda. Al entrar al análisis del auto de suspensión provisional, expresa el suplicante que no es cierto que la exclusión de los dos socios haya sido autorizada por la Superintendencia de Sociedades, ni tampoco que con fundamento en ella la escritura pública de reforma estatutaria se inscribió en la Cámara de Comercio, como tampoco que la Superintendencia de Industria y Comercio haya confirmado tal exclusión por la Resolución número 945 de 1986. Expresa que ninguna de las afirmaciones sobre las cuales se monta la suspensión provisional, se respalda en pruebas distintas a las afirmaciones de la demanda, siendo que uno de los deberes del Juez, según el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil numeral 4o. es emplear los poderes que dicho Código les concede en materia de pruebas, "siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos allegados por

las partes. . . " Que no se sabe si el Presidente de la República en ejercicio de su facultad de inspección y vigilancia sobre las sociedades comerciales dictó algún acto . que hubiera incorporado a la sociedad "Rafael V. Roa V. y Hermanos Sucesores" dentro de las sociedades que había de vigilar la Superintendencia de Sociedades, o si esa vigilancia obedece a situaciones especiales previstas en el Decreto 584 de 1983. Así mismo dice que en el auto se habla de una situación jurídica particular y concreta de la actora que se atribuye a “un simple acto de inscripción o registro (el registro 185.647 y los derechos que comporta) corro si tales actos fueran constitutivos o creadores de tales situaciones". Finalmente anota el señor apoderado de Aníbal Roa Villamil, que el efectivo o hipotético perjuicio debe ser estudiado por el juzgador para encontrar un elemento esencial capaz de sostener una suspensión provisional en una acción de restablecimiento del derecho como la pretendida con la demanda, que inspiró la medida provisional tomada por el auto recurrido que tenía que establecer plenamente el perjuicio como requisito sustancial de la misma. La demostración sumaria del perjuicio, agrega, significa prueba no controvertida, prueba que nunca recogió ni analizó el ponente que simplemente la hace consistir en una apreciación del autor de la demanda, que el auto se limita a transcribir sin comentario alguno y basándose en unos "procederes abiertamente fraudulentos imputados a don Aníbal Roa V.", procederes que fueron sometidos al conocimiento y apreciación

de la justicia penal, mediante una falsa denuncia contra persona determinada. Y corro consecuencia cae todo lo anterior pide el memorialista la nulidad de lo actuado hasta el momento por estar establecidas las causales contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil toda vez que según el inciso final del artículo 156 del mismo Código, esas nulidades no son saneables. El señor Ramón Hernando Roa Villamil también suplica la providencia de 15 de julio último por conducto de apoderado, quien en primer término analiza el aspecto de la incompetencia por falta de jurisdicción, pues tanto el acto de exclusión de los señores Aníbal y Ramón Hernando Roa como la actuación contenida en la escritura 5296 y en la resolución acusada, constituyen en su opinión actuaciones que están comprendidas dentro del área jurídica del derecho comercial, así como el Código de Procedimiento Civil para los conflictos sobre exclusión de socios le asigna competencia a los Jueces civiles en su artículo 438. Por consiguiente si el Juez Civil decreta la nulidad de la inscripción de la escritura pública respectiva, "queda anulada automáticamente la autorización que para otorgarla haya dado la Superintendencia de Sociedades", lo que significa que son los Jueces Civiles los competentes para conocer de tales controversias; y del mismo modo la controversia sobre recuperación de la calidad de socio excluido corresponde a dichos Jueces. Dice así mismo el señor apoderado, que el acto administrativo no es tal por el simple hecho de que lo expida una autoridad pública, pues ese criterio subjetivo lo eliminó el nuevo

Código Contencioso Administrativo en su artículo 83 reemplazándolo por una noción objetiva, por el contenido y finalidad del acto cualquiera que sea la entidad que lo produzca como es el caso de los registros o inscripciones en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, que no constituyen actos administrativos y con mayor razón las inscripciones en la Cámara de Comercio. Por eso, agrega, el acto acusado no crea una situación jurídica subjetiva puesto que ella estaba creada con el otorgamiento de la escritura pública a la cual se refiere la Resolución demandada. Al abordar el estudio de la suspensión provisional decretada asevera que ésta es contraria a la ley, pues el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo dice que si la acción es distinta a la de simple nulidad, "deberá aparecer comprobado, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que - sufre o que podría sufrir el actor"; sin embargo, en el caso presente la parte demandante se limitó a afirmar que aun cuando no se ha producido perjuicio económico, puede llegar a sufrir un enorme perjuicio "por cuanto como se ve en la escritura que ordena inscribir el acto acusado. . . " se dispone entregar la representación legal a unas personas que fueron excluidas de las mismas por sus procederes abiertamente fraudulentos tal como aparece en la respectiva acta de exclusión. Pero de dichas afirmaciones dice el señor apoderado del impugnador, no puede derivarse un criterio cierto de que el acto acusado va a producir perjuicios a la sociedad demandante, pues en igual forma podría afirmarse que quienes intenten administrar con exclusión la

empresa mencionada, son quienes pueden causarle inmensos perjuicios por su inexperiencia y desconocimiento del negocio. Al emprender el estudio de las violaciones alegadas el memorialista analiza el artículo 13 de la Ley 44 de 1981 que modificó el artículo 159 del Código de Comercio comentando que si se estuviera en frente de su desconocimiento sería el otorgamiento de la escritura y no la decisión tomada por la Superintendencia de Industria y Comercio; que el acto notarial realizado por los hermanos Aníbal y Hernando Roa Villamil no corresponden a la clase de actos reformatorios de los estatutos sociales, sano al ejercicio de un derecho derivado de su condición de copartícipe en el capital social de la compañía que por ser colectiva su administración corresponde a todos y a cada uno de los socios según el artículo 310 del Código de Comercio, y por no ser el acto notarial número 5296 ni su registro en la Cámara de Comercio los actos acusados, no puede aspirarse a que la Resolución acusada haya violado en alguna forma el artículo 159 del Código de Comercio. Comenta igualmente el señor apoderado que al señalar el actor corro violado el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo hace referencia a la Resolución 945 de junio 10 de 1986 de la Superintendencia de Industria y Comercio que confirmó la inscripción de la escritura otorgada por los socios Martha Liliana, Claudia Patricia y Marcela Roa Ocampo, quienes protocolizaron por ese medio decisiones tomadas en forma irregular el 22 de agosto de 1983; y no puede afirmarse que la Resolución 913 de 1988 de la Superintendencia de Industria y

Comercio revocó algún acto administrativo de carácter particular y concreto, pues tanto la Resolución 945 de 1986 como la 913 de 1988 que obedecen a un mismo criterio jurídico en la aplicación de la ley, se refieren a declaraciones de voluntad de grupos diferentes de socios, no pudiéndose calificar tales resoluciones sino como simples actos de trámite que no crean situaciones subjetivas y concretas ni en favor en contra de ninguno de los socios ni de la sociedad, ya que se está en presencia de un conflicto de carácter comercial entre socios de una sociedad colectiva. El señor apoderado de la sociedad actora glosa por antitécnicos e injurídicos los escritos presentados por los apoderados de Aníbal y Hernando Roa Villamil, pues en el primero parece proponerse un incidente de nulidad que no reúne los requisitos del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil; subsidiariamente se intenta el recurso de súplica para que sea revocada la suspensión provisional, siendo dicho recurso un medio de impugnación autónomo; y en el 2o.se interpone la súplica contra el acto por medio del cual además de admitirse la demanda se decreta la suspensión provisional, solicitándose en forma principal la revocatoria de la admisión de la demanda; pero ésta tan sólo se puede impugnar a través de la reposición por ser una simple actuación de sustanciación, al paso que la suspensión sí puede ser controvertida a través de la súplica directa y no subsidiaria de otra petición. De otra parte, afirma,

que el acto acusado en este proceso tiene una naturaleza que se inscribe plenamente en el ámbito del derecho público y que las decisiones que están sometidas al registro en la Cámara de Comercio se cumplen en dos fases: a) Una privada como es la decisión de adoptar una reforma del estatuto social impugnable en la justicia ordinaria, y b) Una que opera claramente en el campo del Derecho Administrativo que es la relativa a la inscripción de dichos actos en el registro mercantil donde no se tiene en cuenta el contenido mismo de la decisión de la sociedad, sino unos requisitos señalados por la ley para que dichas decisiones puedan llegar a ser registradas en desarrollo de facultad que la Carta atribuye al Presidente de la República como es la de inspeccionar y vigilar a las sociedades mercantiles, función que ejerce a través de la Superintendencia de Sociedades (art. 266 del C. de Co.) En el caso de autos la Resolución acusada tiene clara intención de producir efectos en derecho, que es la nota que tipifica con claridad a los actos administrativos. De la lectura de los memoriales presentados por los apoderados de los impugnadores Aníbal y Ramón Hernando Roa Villamil, aparece claro para la Sala que la esencia de su posición frente al auto proferido por el señor Consejero ponente el 15 de julio del año en curso se orienta a varios planteamientos y peticiones; a) Una nulidad procesal de todo lo actuado en el proceso por configurarse las causales contempladas en los numerales 19 y 29 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil insaneable al tenor del artículo 156 ibídem; b) La revocatoria

del auto admisorio de la demanda para que en su lugar se disponga la inadmisión de la misma, y c) La revocatoria del auto de suspensión provisional. En cuanto hace a lo primero, esto es, a la nulidad procesal planteada, ella habrá de rechazarse porque se ha propuesto irregular e injurídicamente ante esta Sala de Decisión, siendo que el Consejero competente para su trámite y decisión es el conductor del proceso, puesto que así además queda expedito al proponente el camino para el recurso de súplica para ante el resto de los Consejeros de la Sala. La petición de revocatoria del auto admisorio de la demanda también habrá de rechazarse puesto que el auto admisorio de una demanda tiene el carácter de auto de sustanciación que, como es sabido, sólo es susceptible del recurso de reposición para ante el Magistrado o Consejero ponente. No es pues acertado formular esa petición de revocación de la admisión de la demanda por los cauces del recurso de súplica. Y en cuanto a la revocatoria del auto de suspensión provisional se tiene lo siguiente: Expresa el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo que el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los efectos de un acto mediante las siguientes reglas: "Si la acción es la de nulidad, basta que haya manifiesta violación de una norma superior, que se pueda percibir a través de una sencilla comparación o del examen de las pruebas aportadas. "Si la acción ejercitada es distinta de la de nulidad del auto deberá aparecer comprobado, además, aunque sea

sumariamente, el perjuicio que sufre o que podría sufrir el actor". En el caso presente se ha incoado la acción de restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo que tiene una demarcación bien diferente de la de simple nulidad, en la cual como reza la norma transcrita, basta la sola transgresión manifiesta del acto censurado a la norma superior indicada, al paso que la acción de restablecimiento no va encaminada solamente a la defensa de la legalidad sino que el demandante busca que se le restablezca en el derecho que ha sido violado por el acto acusado. Por manera que no sobresale tanto el interés general como el particular lesionado, puesto que hay un obrar administrativo que golpea y lastima al particular y así, la decisión administrativa es cuestionada jurisdiccionalmente con un móvil que no es exclusivamente altruista de defensa de la ley, sino que busca por lo general la satisfacción de un beneficio personal. Por eso precisamente el legislador exigió como requisito de indispensable observancia en las acciones distintas a la de nulidad, el que mediara, al decreto de la suspensión provisional, el perjuicio que sufre o que podría sufrir el actor y la prueba, aunque sea sumaria, de ese perjuicio. No es suficiente pues la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, o que ese perjuicio sea el resultado de un estimativa de carácter esencialmente subjetivo al cual sólo puede llegarse después de complejos análisis, sino que ese perjuicio debe ser real, verdaderamente efectivo nada de hipotético. Y el perjuicio

debe igualmente asumir características de importancia, de consideración, casi de enormidad o de exceso, puesto que en verdad no es suficiente el simple menoscabo económico transitorio. Y es que la exigencia del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo en cuanto hace a la suspensión provisional en acciones distintas de la de nulidad, no puede pasar desapercibida para el juzgador ya que en la provocación del contencioso de restablecimiento se repite, más que el interés altruista de prevalencia del orden jurídico, hay un interés privado del demandante afectado con el acto de la administración que impugna y por ello la suspensión provisional debe estar rodeada de mayores exigencias que son las que van a darle un margen de seriedad jurídica a ese obstáculo que va a encontrar el acto acusado con esa medida. En el caso que ocupa la atención de la Sala ciertamente que el perjuicio no está claro, ni debidamente probado, hablándose en la demanda de un posible perjuicio al decirse que "el perjuicio económico no se ha producido; pero la sociedad demandante puede llegar a sufrir un enorme perjuicio, por cuanto como se ve en la escritura que ordena inscribir el acto acusado, la cual se acompaña debidamente autenticada con la demanda, se dispone entregar la representación legal de mi poderdante a unas personas que fueron excluidas de la misma por sus procederes abiertamente fraudulentos tal como aparece en la respectiva acta de exclusión, que también debidamente autenticada se anexa a la demanda. Esta espuria representación legal, significaría la libre disposición de las cuentas corrientes de la sociedad y

demás activos sociales, para no hablar de consecuencias más graves". Por manera que en el expediente que ahora se estudia y sobre el cual ha de mirarse únicamente la verdad procesal, objetiva y real para dirimir el recurso de súplica, es muy clara la orfandad probatoria del perjuicio. La ley exige la prueba sumaria de su existencia y en el caso de la suspensión provisional en acciones como la impetrada no puede dejarse al fallador en un desamparo de medios de juicio que le impidan sopesar la validez de la prueba. Así las cosas, la providencia suplicada en cuanto decretó la suspensión provisional de la Resolución acusada, será revocada. Y en tal virtud, la Sala de Decisión, Resuelve: 1o. Por improcedente se rechaza la nulidad propuesta por el apoderado del señor Aníbal Roa Villamil. 2o. Igualmente por improcedente, se niega la petición de revocatoria del auto admisorio de la demanda formulada por el apoderado del señor Ramón Hernando Roa Villamil. 3º. Revócase el auto de fecha 15 de julio del año en curso, en cuanto se dispuso por el honorable Consejero ponente, suspender provisionalmente los efectos de la Resolución número 913 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio el 24 de mayo de 1988. Cópiese, notifíquese y devuélvase al señor Consejero ponente para los fines legales consiguientes. La presente providencia la discutió y aprobó la Sala de Decisión el día 10 de noviembre de 1988. Samuel Buitrago Hurtado, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.