CE-SEC1-EXP1989-1170A

PERJUICIO - Prueba / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Requisitos suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Se levanta por ausencia de prueba del perjuicio / EXHIBICION DE PELICULA - Improcedencia suspensión provisional En más de una ocasión, el Consejo de Estado ha insistido en la gravedad y rigor que la ley establece respecto del decreto de suspensión provisional de acto administrativo demandado, rigor y gravedad que se justifican ampliamente si se observan las circunstancias del decreto: a) Manifiesta violación del precepto de superior jerarquía normativa; b) Interrupción de la regla suprema de la presunción de legalidad c) Suspensión de los efectos jurídicos del acto; y d) Transitoriedad de la medida, condicionada a la decisión jurisdiccional que pone fin al proceso. En tratándose del ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, la ley ha añadido una exigencia más: “ Deberá aparecer comprobado, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que sufre o podría sufrir el actor”. Esto significa que la carga de la prueba compete exclusivamente a quien alega la ocurrencia del perjuicio. No aparece en sitio alguno del proceso que el perjuicio que el actor alega en la solicitud tenga el carácter de hecho notorio que lo exima de probarlo. Como bien lo afirma el Ministerio de Comunicaciones en su recurso, notorios son los hechos pero el perjuicio vendría a ser un hecho indirecto que sólo afecta a quien lo alega, condición particular que le quita tal circunstancia su carácter de notorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., veintiuno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Radicación número: 1170.

Actor: CINEMA INTERNATIONAL CORPORATION LTDA.

Demandado: RESOLUCIONES 0434, DE DICIEMBRE 16 DE 1988, Y 0019, DE ENERO 10 DE 1989

El señor Agente del Ministerio Público, en ejercicio de la facultad conferida por el inciso segundo del artículo 154 del C. C. A., interpone recurso de súplica para ante la Sala de Decisión, a fin de que se revoquen los artículos 2°. y 3°. del auto admisorio de la demanda intentada por la sociedad Cinema International Corporation Ltda., contra las Resoluciones 0434, de diciembre 16 de 1988, y 0019, de enero 10 de 1989, proferidas, respectivamente, por el Comité de Clasificación de Películas y por el señor Viceministro de Comunicaciones. Mediante los actos administrativos nombrados se prohibió la exhibición, en todo el territorio nacional, de la película "La última tentación de Cristo". Los artículos de cuya súplica se trata, son del siguiente tenor: “ ................ "Bogotá, D. E., diecinueve de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. "Por las consideraciones anteriores, se resuelve: “ ............... "Segundo. Decretar la suspensión provisional de los actos acusados, esto es, de las Resoluciones números 0434 de 16 de diciembre de 1988 y 0019 de 10 de

enero de del Comité de Clasificación de Películas, y la Resolución número 0220 de 16 de enero de 1989 dictada por el señor Viceministro de Comunicaciones, por medio de las cuales se prohibió la exhibición pública, en todo el territorio nacional, de la película 'La última tentación de Cristo'. "Tercero. La suspensión provisional aquí decretada se extinguirá pasados (30) días hábiles a partir de la notificación de esta providencia, si la parte a quien favorece no continúa las gestiones propias del proceso" (fls. 45 y 46).

ANTECEDENTES

1. La sociedad Cinema International Corporation Ltda., por intermedio de apoderado judicial, intentó demanda de nulidad contra las resoluciones ya relacionadas; en cuanto al restablecimiento del derecho, solicitó el actor se clasifique la película para su exhibición pública en todo el territorio nacional.

2. Presentada la demanda, el Consejero ponente procedió a admitirla y a suspender los actos administrativos mediante los cuales se había prohibido la exhibición de la cinta cinematográfica.

RECURSO DE SUPLICA

I. Notificado en debida forma el auto admisorio, el señor Fiscal Primero de la Corporación interpuso recurso ordinario de súplica para ante la Sala de Decisión que fundamentó en los siguientes términos: a) De acuerdo con los términos del artículo 152 del C. C. A., en la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo acusado "deberá aparecer comprobado, además aunque sea sumariamente, el perjuicio que sufre o que podría sufrir el actor" (fl. 90).

Pasa a continuación, el Ministerio Público a transcribir lo pertinente de la demanda

y el auto admisorio de la demanda, en lo relativo a la solicitud de suspensión provisional, tras lo cual concluye que con ello se ha pretendido dejar cumplida la exigencia legal sobre perjuicio comprobado. De los elementos anteriores concluye que no se da cumplimiento de esta obligación; b) El señor Fiscal afirma que la demanda da la impresión de que se tratara de simple nulidad pero que ello no es as! porque el actor reclama el correspondiente restablecimiento del derecho, a consecuencia de la declaración de nulidad de los actos acusados. Para el mismo, y de acuerdo tanto con la ley como con la jurisprudencia, la comprobación sumaria del perjuicio "es el elemento esencial y prioritario para poderse decretar la suspensión provisional en estas acciones" (fl. 95). Y a lo anterior agrega que "la mera enunciación de la demanda del perjuicio que están sufriendo el productor, el distribuidor y el presunto exhibidor de la película, no es bastante para cumplir con el imperativo de la prueba sumaría del perjuicio” (fl.96); c) En segundo lugar, el señor Agente del Ministerio Público, como expresamente lo reconoce, se refiere a otro punto que no es materia de la suspensión provisional, razón por la cual la Sala de Decisión se abstiene de considerar por las limitaciones legales que tiene en la decisión del recurso interpuesto.

II. En la oportunidad legal, el Ministerio de Comunicaciones, por apoderada judicial, también suplicó el auto admisorio con la base en falta de comprobación del perjuicio que le puede ocurrir o que ya le ocurrió al actor. Censura la

afirmación del auto admisorio de que el perjuicio es de "evidencia inmediata", "figura que no existe en nuestro ordenamiento jurídico", aclara. A continuación agrega: "Si se hubiera alegado el 'hecho notorio', cabría agregar que la notoriedad se predica de los hechos mas no del perjuicio que siempre requiere ser probado" (fl. 148). Consideraciones de la Sala de Decisión: A)En más de una ocasión, el Consejo de Estado ha insistido en la gravedad y rigor que la ley establece respecto del decreto de suspensión provisional de acto administrativo demandado, rigor y gravedad que se justifican ampliamente si se observan las circunstancias del decreto: a) Manifiesta violación del precepto de superior jerarquía normativa; b) Interrupción de la regla suprema de la presunción de legalidad; c) Suspensión de los efectos jurídicos del acto; y d) Transitoriedad de la medida, condicionada a la decisión jurisdiccional que pone fin al proceso. En el sistema jurídico del país, la presunción de legalidad es una indiscutible institución legal que garantiza la eficacia administrativa. Todo acto proveniente de la Administración se halla amparado por la idea de que se somete íntegramente al orden jurídico; por ello, la doctrina moderna se ha mostrado reacia al ejercicio de la excepción de ¡legalidad, figura que análogamente a la excepción de inconstitucionalidad, permitiría al funcionario que va aplicar una norma, dejar de hacer con el pretexto de que "parece ilegal". Al funcionario sólo le compete cumplir las normas, no cuestionarlas e inaplicarlas.

En tratándose del ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, la ley ha añadido una exigencia más: "Deberá aparecer comprobado, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que sufre o podría sufrir el actor" (art. 152, inciso 2 del C . C. A.) (subraya la Sala de Decisión). Los perentorios términos en que está concebido este precepto exigen una explicación. Vale la pena observar en primer lugar, la expresión además que emplea el inciso. Sobre ella señala el Diccionario de Uso del Español, de María Moliner, lo siguiente: "además (De 'más') Expresa que la acción del verbo a que afecta ocurre añadida a otra ya expresada". Lo anterior indica a las claras que en las acciones de restablecimiento del derecho La suspensión provisional se condiciona a la ocurrencia de dos supuestos necesarios:

1. Violación manifiesta de una norma superior.

2. Prueba sumaria del perjuicio presente o futuro del actor.

En segundo lugar, debe agregarse que la redacción del inciso es copulativa, ya que se exigen los dos supuestos; no alternativa (que cumplido uno resulte innecesario el otro); ni discrecional, o sea, que queden al buen juicio del obligado probar o no. En tercer lugar, conviene destacar que la ley exige comprobación sumaria del perjuicio. Según el Diccionario de Uso del Español, comprobar proviene de la misma raíz etimológica que probar. Acerca de su significado expresa: "Buscar la veracidad o exactitud de un conocimiento o resultado obtenido antes".

Lo anterior implica que quien afirma el perjuicio debe demostrarlo, aunque sea en forma sumaria. Respecto de que debe entenderse por "prueba sanaría" es bueno traer a colación la noción que registra el Consejo de Estado en decisión reciente, recurriendo a la doctrina del profesor Antonio Rocha: "La sumariedad de la prueba, en este caso, viene a significar prueba plena aunque no contradicha. "Prueba sumaria es plena prueba, pero sin emplear en ella ciertas formalidades; es la que no es controvertida. La calidad de sumaria de una prueba se refiere al modo como ella se produce". (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de julio 28 de 1989, Consejero ponente doctor Guillermo Benavides Melo). Esto significa que la carga de la prueba compete exclusivamente a quien alega la ocurrencia del perjuicio. Por otra parte, no aparece en sitio alguno del proceso que el perjuicio que el actor alega en la solicitud tenga el carácter de hecho notorio que lo exima del probarlo. Como bien lo afirma el Ministerio de Comunicaciones en el recurso, notorios son los hechos pero el perjuicio vendría a ser un hecho indirecto que sólo afecta a quien lo alega, condición particular que le quita tal circunstancia su carácter de notorio. Porque si un hecho afecta sólo a una persona implica necesariamente que no afecta a las demás y por lo mismo no es notorio. Para el Diccionario notorio equivale a acentuado, apreciable, claro, definido, distinto, manifiesto, marcado, observable, obvio, ostensible, palmario, palpable, patente, pronunciado, sensible, señalado, visible, características que no

se dan en el caso de autos. Obsérvese a este respecto que ni siquiera en ejercicio de la presente acción de Restablecimiento del derecho se pide reconocimiento de perjuicio alguno. De lo cual se deduce entonces que por lo mismo el actor por no estar interesado en ello tampoco se aprestó a demostrarlo. B)Al proceso se allegaron nueve escritos en que otras tantas personas solicitan se las tenga como litisconsortes, coadyuvantes del recurso de súplica ya interpuesto por los impugnadores de la demanda, a quienes se deben agregar tres miembros del Comité de Clasificación de Películas, dos de los cuales suscribieron los actos administrativos acusados por el actor. Al respecto se considera Los peticionarios a que se alude coinciden en su solicitud de revocar la suspensión de lo decidido por el Comité de Clasificación de Películas, del Ministerio de Comunicaciones, con diversos argumentos. De los escritos se observa que los siguientes coadyuvantes alegaron, con el debido fundamento legal, la falta de comprobación de los perjuicios causados con la decisión administrativa. Ellos son: Luis Suárez Cavelier, Guillermo Romero García y José María del Castillo Abella, apoderado de algunos miembros del Comité de Clasificación. Por otra parte, se limitaron a presentar razones de índole moral y de conveniencia pero sin destacar la ausencia de la comprobación al menos sumaria del perjuicio los siguientes peticionarios: Carlos Corsi Otálora, Manuel Antonio Yepes, Alfredo Prada Contreras, Roberto Herrera Soto y José Joaquín Gori. En esta forma estima la Sala se ha dado cumplimiento a la consideración de lo

alegado por los anteriores peticionarios. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de la Sección Primera

RESUELVE

1. Revócase los ordinales segundo y tercero del auto proferido el día 19 de mayo de 1989. En consecuencia, declarase sin efecto la suspensión provisional decretada en relación con la Resolución 0434, proferida por el Comité de Clasificación de Películas, del Ministerio de Comunicaciones, mediante la cual se prohibió la exhibición pública de la película "La última tentación de Cristo", el día 16 de diciembre de 1988.

2. Reconócese personaría a la doctora Consuelo Bohórquez Rodríguez, como apoderada judicial del Ministerio de Comunicaciones, de acuerdo con poder anexado.

3. Notificada la decisión, vuelva el proceso al Consejero sustanciador para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue aprobada y discutida en Sala de Decisión del día veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

GUILLERMO BENAVIDES MELO

LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOLA

VICTOR M. VILLAQUIRAN

Secretario