CE-SEC1-EXP1989-N1023

PROCESO CONCORDATARIO - Naturaleza / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Función jurisdiccional La Superintendencia de Sociedades cuando admite a concordato a las empresas que califican para ello y lo tramita hasta llegar a su celebración, no actúa en función de ente administrativo que busca la satisfacción de su propio fin (acto administrativo) consistente en la inspección necesaria sobre las sociedades, sino que desarrolla una actividad jurisdiccional. Sólo con la expedición del reciente Decreto legislativo 350 de 1989 se otorgó expresamente competencia a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las impugnaciones contra la providencia de la Superintendencia de Sociedades mediante la cual se apruebe el acuerdo celebrado entre el empresario y sus acreedores, que le pone fin a la actuación administrativa. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., veintisiete de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

Referencia: Proceso número 1023

Demandante: Luis Fernando García Cerón.

El ciudadano y abogado Luis Fernando García Cerón, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita ante esta Corporación que se declare la nulidad de los siguientes autos proferidos por el señor superintendente de sociedades: a) Auto OC-MZ-00167 de 29 de enero de 1987 por medio del cual se admitió a la Sociedad GONCHECOL Ltda., al trámite de un concordato preventivo obligatorio con sus acreedores en los términos y con las formalidades previstas en los. artículos 1928 y siguientes del Código de Comercio, nulidad que se pide únicamente respecto del

artículo 7º de dicha providencia que reza como sigue: "Séptimo. Para efectos del emplazamiento previsto en el artículo 1916 de la misma obra, fíjese el edicto en la Secretaría General de la Superintendencia por el término de diez (10) días hábiles; publíquese por tres (3) veces consecutivas en un diario de amplia circulación nacional, en uno que circule regularmente en el lugar del domicilio de la sociedad y en el del asiento principal de sus negocios si lo hubiere, y radiodifúndase por tres (3) veces consecutivas en tres (3) días diferentes a través de una emisora de amplia audiencia en el territorio nacional. "Parágrafo. Dentro de los quince días siguientes a la desfijación del edicto emplazatorio a los acreedores de que trata el artículo 1916 del Código de Comercio, la sociedad deberá acreditar la publicación del mismo en las formas señaladas en la citada disposición". b) Auto OC-MZ-01664 de 16 de septiembre de 1987 por medio del cual se señala en su artículo 2º (norma demandada) "como fecha del término establecido en el artículo 1917 del Código de Comercio para la presentación de los créditos en este proceso, el día 4 de junio de 1987, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia". Y lo anterior en respuesta a la petición formulada por los bancos que a continuación se relacionan, para que dentro del concordato preventivo obligatorio atrás citado, la Superintendencia diera cumplimiento a los artículos

1916 y 1917: Banco Cafetero, Banco Colpatria, Banco del Comercio, Banco de Crédito y Comercio de Colombia, Banco Santander , Banco Credit Lyonnais, Banco de Occidente y Corporación Financiera de los Andes S. A. c) Auto OC-MZ-O215l de 3 de diciembre de 1987 que resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el auto OC-MZ-01664 anterior, por los bancos antes citados (con excepción del Credit Lyonnais) y por Rubén Darío Echeverri Hermanos Ltda., Auto Subaru Goncheverri Ltda., Automotora Santa Bárbara Ltda., Luis Alfonso Echeverry Arango y Fondo de Empleados Gonsubaru (fl. 19), nulidad que se impetra de su artículo 19 que decidió confirmar el susodicho auto

OC-MZ-01664.

De tales recursos se corrió traslado a las partes el cual fue descorrido por las siguientes entidades crediticias: American Express Bank Limited, Banque Paribas, Cooperative Contrale Raiffeisen-Boerenleenbank B. A., Rabobank Nederland New York Branch, European American Bank National, Westminster Bank USA y Chemical Bank, quienes estuvieron de acuerdo con la decisión de la Superintendencia. La litis en esencia se plantea alrededor de cuál debe ser la fecha de vencimiento del término establecido en los artículos 1916 y 1917 del Código de Comercio para que se presenten los créditos en el proceso concursal.

Consideraciones del despacho: Como cuestión preliminar afirma el actor, luego de extensa lucubración sobre el terna, que los autos acusados comprendidos dentro del proceso concordatario obligatorio, a que fue admitida la sociedad

GONCHECOL Limitada tienen el carácter de administrativos porque así lo dijo la honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de enero de 1988 y otras, y por ello sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa, y no obstante que tradicionalmente el honorable Consejo de Estado haya sostenido que ellos son jurisdiccionales.

Se observa: Reafirma esta Corporación su apreciación sobre la índole jurisdiccional del proceso concordatario y por ello ratifica su incompetencia para conocer de los autos impugnados, por las siguientes razones: El Título I, del Libro VI del Código de Comercio regula el Concordato Preventivo: el potestativo y el obligatorio (hoy sustituido por el Decreto ley 350 de 16 de febrero de 1989), así:

1. A) El Concordato Preventivo Facultativo, basado en la protección del principio de la buena fe, es un negocio jurídico celebrado entre comerciante y la masa de sus acreedores en relación con la forma y condiciones era que el primero deba cancelar sus obligaciones insolutas a los segundos, autorizado por el juez y con el objeto de impedir la declaratoria de quiebra.

El proceso concordatario comprende las siguientes fases: a) La solicitud o demanda presentada por el deudor ante el juez para que se la admita a la celebración de un concordato con sus acreedores, si concurren las condiciones del artículo 1910 del Código de Comercio. b) Admisión de dicha solicitud (art. 1913 ibídem). c) Notificación a los acreedores del comerciante por edicto en la secretaría del juzgado por tres veces y en un periódico de amplia

circulación nacional y en uno que circule en el domicilio del comerciante y el del asiento principal del negocio, al igual que en una radiodifusora (art. 1916). d) Comparecencia en el proceso de los acreedores para presentar sus créditos. e) Presentación por los interesados de las impugnaciones que tengan contra los créditos mencionados, si fuere el caso. Y su tramitación y decisión por el juez (art. 1919). f) Admisión de los créditos (calificación) y su graduación (art. 1919). g) Iniciación de las deliberaciones que marcan el comienzo de la etapa contractual y dentro de las cuales se presentarán las propuestas y contrapuestas (art. 1922). h) Acuerdo o concordato que se hará constar en un acta firmada por el juez y su secretario y será aprobado u homologado o por el primero en la misma audiencia (art. 1925). Una vez aprobado será obligatorio para los acreedores. B) El Concordato Potestativo Obligatorio está instituido para las sociedades comerciales sometidas al control de la de Sociedades: a) con un pasivo externo superior a cinco millones de pesos; b) más de cien trabajadores permanentes. Y que no estén comprendidas en las excepciones del artículo 1935. Dichas sociedades por encontrarse en estado de cesación de pagos, a través del mecanismo del concordato podrían evitar su declaración de quiebra (art. 1928). A este concordato también se sujetan las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en que aquel tenga parte principal, directa e indirectamente. mas en este caso si no se celebra el concordato, si no se homologa, o si no se cumple no

serán declaradas en quiebra sino Disueltas y liquidadas por la Superintendencia de Sociedades (art. 1933). Como se ve, se trata de darle posibilidad de sobrevivir económicamente a entidades con altos índices de endeudamiento o proveedoras de fuerza laboral considerable. O a empresas del Estado. La solicitud de admisión a concordato se presenta ante dicha Superintendencia, quien tiene competencia privativa para asumir el conocimiento del mismo. El trámite que se debe observar en este concordato es el mismo señalado para el concordato preventivo facultativo a términos del artículo 1930 del Código de Comercio. mas el juez interviene en las controversias que se susciten sobre la existencia, cuantía, naturaleza, garantía, intereses y prelación de los créditos, para lo cual la Superintendencia le enviará la documentación pertinente (art. 1930 citado) y mientras el juez resuelve se aplazarán o suspenderán las deliberaciones. Llevadas a cabo estas y obtenido a consecuencia de ello un acuerdo, este se enviará al juez competente para su aprobación, esto es, su homologación.

2. Vistas las características de Ios concordatos anteriores, no cabe duda que en ambos se está frente a verdaderos procesos judiciales que se cumplen: el preventivo facultativo ante juez civil y el preventivo obligatorio ante la Superintendencia de Sociedades que por lo tanto asume funciones jurisdiccionales igual que aquel.

La Superintendencia cuando admite a concordato a las empresas que califican para ello y lo tramita hasta llegar a su celebración, no actúa en función de ente administrativo que busca la satisfacción de su

propio fin (acto administrativo), consistente en la inspección necesaria sobre las sociedades (art. 120, num. 15 de la Carta), sino que desarrolla una actividad jurisdiccional porque persigue como juez de la controversia al igual como lo hace el juez civil, propiciar un acercamiento y arreglo sobre ',as diferencias económicas existentes entre el deudor y -¡a masa de Acreedores que en último redunda en beneficio de ambos, evitando así al primero alcanzar el estado cae quiebra o disolución y liquidación de las personas y sociedades en su caso. Dentro de esta actividad Jurisdiccional de la Superintendencia en que a lo largo del proceso concursal hace actuar la ley al caso concreto, participa del mismo modo el juez civiI que tiene a su cargo la solución de las discrepancias que surjan sobre los créditos y la homologación del concordato. Producida esta homologación y en firme, pasa el acuerdo a ser ley para las partes y obviamente adquiere el carácter de cosa juzgada, característica esta exclusiva del acto jurisdiccional. El acta que lo contiene entonces deberá inscribirse en la Cámara de Comercio del domicilio del deudor, adjuntando copia de la parte resolutiva de la providencia judicial aprobatorio del concordato. Si hay disposición de bienes raíces el acta se inscribirá en la Oficina de Registro de Instrumentos. Entonces en ambos concursos (el facultativo y el obligatorio) se desarrolla el mismo proceso de índole jurisdiccional y a través del cualse repitese dirime la pugna de pretensiones económicas que surge entre el ente en Dificultades de esta clase y sus acreedores, como

procedimiento para evitar la quiebra o la liquidación administrativa del primero y finalmente obtener un acuerdo que satisfaga por igual a las partes. Los principios de la lógica no permiten considerar que una cosa sea y no sea al mismo tiempo. Es el postulado ontológico que enuncia : “ Ningún objeto puede ser al mismo tiempo P y S “. Dándose entonces las notas que caracterizan el acto jurisdiccional en el proceso concordatario, sea cual fuere este, no puede concebirse que el obligatorio por ser de conocimiento de la Superintendencia de Sociedadesente administrativo - sea a su vez administrativo. Ocurre sencillamente que en tratándose de estos concordatos la Superintendencia cumple funciones jurisdiccionales, aunque excepcionalmente. Fue así entonces que el legislador con buen tino sometió a ambos concordatos al mismo procedimiento ( art. 1930 del C. De Co. )

3. En la forma anterior, sostiene esta Corporación su posición de estima jurisdiccional y no administrativa la actuación de la Superintendencia de Sociedades, en tratándose del concordato preventivo obligatorio, consignada entre otras en providencias de 29 de septiembre de 1976 (consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo), 3 de febrero de 1977 (Expediente núm. 2577. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo), 20 de octubre de 1980, 22 de enero de 1901

(Expediente núm. 3446. Consejero ponente: Carlos Galindo Pinilla) 26 de julio de 1983 (Expediente núm. 4094, Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo), 20 de mayo de 1983 (Expediente núm. 10.107.

Consejero ponente: Enrique Low Murtra), 24 de noviembre de 1986

(Expediente núm. 239. Consejero ponente: Miguel Betancourt Rey). A la providencia de 22 de enero de 1981 pertenecen las siguientes apreciaciones, que se reiteran ahora: "El concordato preventivo, tanto el potestativo como el obligatorio, están previstos en el Código de Comercio bajo ¡a forma de un proceso, no sólo porque así se le denomina en los artículos 1917, 1918, 192l, 1926, aplicables a uno y otro, sino porque en esencia se trata de actuar una pretensión procesal. En efecto lo que se demanda es una actividad del poder público a través de la cual se persigue obtener un arreglo que facilite el pago de las obligaciones del deudor (art. 1911 C. de Co.) para evitar así un proceso de quiebra; para lograrlo es menester la actuación de poderes compulsivos y decisorios con virtualidad suficiente para afectar la esfera de terceros acreedores, tales como el enervamiento de todo juicio de quiebra (art. 1913 ibídem). la suspensión de la prescripción de créditos y de toda actuación en procesos de ejecución contra el deudor (art. 1914 ibídem); igualmente la garantía general de los créditos a cargo del deudor y a favor de los acreedores que no participan en el concurso se reduce al remanente de los bienes de deudor una vez cumplido este ( art. 1917 ibídem). Efectos de esta naturaleza sobre las relaciones entre particulares no pueden concebirse si, para producirlos, no

media una actividad de naturaleza típicamente jurisdiccional. "El notable procesalista español Jaime Guasp, cuando trata de los procesos de eliminación 'cuya finalidad es la de impedir que se produzca otro proceso principal, de eventual nacimiento ulterior' (Derecho Procesal Civil -Instituto de Estudios PolíticosMadrid, 1977 2ª reimpresión, 3ª edición 1968. Tomo 2º, Parte Especial, pág. 573), expresa que se trata de verdaderos procesos entre partes y frente a un juez. Señala tres categorías entre ellas a saber, una que tiende a la eliminación de un proceso ulterior de cognición, que es la conciliación y otras dos que persiguen eliminar un proceso de ejecución extraordinario o general, con la quita y espera y la suspensión de pagos. "Refiriéndose al primero dice: 'Ciertamente el juez no se pronuncia sobre el fondo de la materia que en el proceso de conciliación se debate, ya que lo que se pide de él es, simplemente, la obra pacificadora o avenidora que promueve el demandante, frente al sujeto pasivo o demandado. Por el hecho de que no se pida tanto una resolución concreta como una intermediación entre los litigantes, lo que deja un poco en la sombra la figura de la decisión en esta clase de procesos, no permite desconocer que aquí hay una verdadera reclamación entre partes, que no tiene por qué no merecer el nombre de pretensión procesal' (opus cit. pág. 544). Agrega que la actuación de esta pretensión se realiza a través de un proceso de cognición porque en él no hay lugar a la realización de operaciones materiales sino a la emisión por el órgano

jurisdiccional de declaraciones con efecto entre partes. La especialidad de este tipo de procesos no deriva según el mismo Guasp de razones de derecho material, sino que se funda en razones -de derecho procesal. En efecto, dice: 'la materia que se recoge en la conciliación es irrelevante para la configuración de este proceso. No es la sustancia sobre la que hay que conciliarse, sino la forma de la avenencia que se persigue, la que define la especialidad de esta actuación procesal ' (opus cit. pág. 575). "Dentro de este mismo orden de ideas y en relación con el proceso de 'quita y espera' cuya función es la de eliminar el concurso de acreedores para el deudor civil dice: 'La quita y espera' es en primer término un verdadero proceso. En efecto en ella interviene un juez en cuanto tal y se recoge una pretensión procesal, que se ha de satisfacer a través de la actuación del órgano jurisdiccional, que media entre, deudor y acreedores, al efecto de conseguir el convenio de rebaja o aplazamiento (op. cit. pág. 591). Luego, refiriéndose a la naturaleza jurídica del proceso especial de la suspensión de pagos dice. que ella. Se deduce con toda claridad de la concurrencia de los diversos elementos que integran su concepto, y que se trata de un proceso de cognición especial por razones jurídico materiales, y de significación eliminadora, lo mismo que, la conciliación y 'la quita y espera' (op. cit. pág. 607). "Tanto el concordato potestativo como el obligatorio previstos en la legislación colombiana corresponden al tipo de procesos especiales que Guasp engloba

bajo la denominación de procesos, de eliminación, en los cuales el deudor pretende a través de la actuación de un juez obtener un acuerdo en relación con sus obligaciones pendientes, bien para obtener una espera o un pago escalonado, o la aceptación de abonos parciales sobre. créditos actual o inmediatamente exigibles, la administración de los negocios del deudor por un tercero, o la vigilancia de su propia administración, la enajenación de bienes para la ejecución del concordato o de cualquier otra medida que facilite el pago de sus obligaciones. La simple admisión de la demanda produce unos efectos que trascienden la esfera jurídica del actor para incidir en la esfera de terceros acreedores según se expresó anteriormente. Durante de la pretensión puede surgir una serie cae cuestiones incidentales cuya solución supone una competencia estrictamente jurisdiccional que ha de culminar con la homologación del concordato. "Teniendo en cuenta estas notas esenciales, la propia ley califica esta actuación como un proceso y, como tal, lo regula. La jurisprudencia de esta Corporación en perfecto acuerdo con la -ley ha concluido también en la naturaleza jurisdiccional de la actividad pública que se desarrolla, no sólo frente al concordato preventivo sino el obligatorio, pues ambos tienen una esencia común. La circunstancia de que la ley le asigne a la Superintendencia el trámite parcial del proceso, no lo convierte en mera actuación administrativa. Lo que ocurre simplemente es que el legislador le ha atribuido a la Superintendencia, como algo excepcional, el ejercicio de una función jurisdiccional por razones de utilidad y conveniencia, lo

cual es perfectamente factible dentro de un sistema jurídico como el colombiano, según el cual la separación funcional de las Ramas del Poder Público, no excluye su colaboración armónica en la realización de los fines del Estado (art. 55, Const. Nal.). Por la misma razón, la Superintendencia en cuanto titular de esta función excepcional tampoco deja de ser un órgano de la administración pública; ese carácter lo mantiene, pero los actos que realicé en ejercicio de esta función jurisdiccional que excepcionalmente, se le atribuye no se convierte en actos administrativos, pues su naturaleza propia sigue siendo jurisdiccional y, como tales, sólo están sometidos a la impugnación por la vía de los recursos propios de la vía jurisdiccional ordinaria. "Sin embargo de lo ya dicho, en el artículo 39 número 1º del Decreto ley 1171 de 1980 se expresa que la Superintendencia de Sociedades convoca a concordato preventivo en ejercicio de su función administrativa de inspección y vigilancia. Este decreto se dictó en ejercicio -de facultades extraordinarias que el Congreso otorgó al Gobierno mediante el artículo 16 de la Ley 32 de 1979, cuyo texto es del siguiente tenor: "'Artículo 16. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, invístese al presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 12 meses contados a partir de la sanción de la presente ley, para que: "1. Establezca la estructura de la Comisión Nacional de Valores y determine las escalas de remuneración de sus empleados, el régimen de sus prestaciones sociales, así como su participación en el

presupuesto nacional. "'2. Determine la competencia de los distintos órganos de la comisión y les asigne sus funciones administrativas, redistribuya las funciones que las actuales entidades estatales tienen sobre la materia y les asigne las que sean necesarias para el cabal cumplimiento de esta ley. "'3. Señale las incompatibilidades e inhabilidades que surjan del ejercicio de cargos en cualquiera de los órganos de la Comisión Nacional de Valores. "'4. Fije el procedimiento administrativo que deba seguirse en la expedición de los actos de la Comisión Nacional de 'Valores, y determine las consecuencias de su inobservancia. "'5. Determine las pautas conforme a las cuales se organizará el Registro Nacional. de Valores e Intermediarios, expida las normas que regulan la actividad de los comisionistas de bolsa.

6. Ordene abrir los créditos y hacer los traslados necesarios en el presupuesto nacional para el cumplimiento de la presente ley'. "Salta a la vista que la prescripción contenida en el numeral 1º del artículo 39 se refiere a una materia no comprendida en el artículo 16 antes transcrito, lo cual implica un desbordamiento marco de las facultades extraordinarias, que se traduce en clara violación de los artículos 76-12 y 118-8 de la Constitución Nacional que hace inaplicable el precepto del referido artículo 3º numeral 1º, en los términos del artículo 215 se la Constitución Nacional como lo sostiene el propio actor en su alegato. De esta suerte, carece de toda operancia jurídica dentro de este proceso que la disposición en comento determine que la convocatoria a concordatos sea su atributo derivado de la función administrativa de inspección y vigilancia que le

asigna la ley a la Superintendencia de Sociedades, por lo cual el intérprete debe estar a la naturaleza o esencia misma de la función, que conduce a catalogarla como jurisdiccional según las razones que se expusieron antes. "Como se expresó en otro aparte de esta providencia es evidente que en el caso del concordato preventivo obligatorio, cuando su convocatoria procede de la Superintendencia, la competencia se bifurca en cierta forma, pues el juez se, reserva la decisión de las cuestiones incidentales de fondo, en tanto que a la Superintendencia sólo le compete la decisión de inicial y la actuación subsiguiente de simple trámite. Pero esta bifurcación no altera en lo más mínimo la naturaleza jurisdiccional de la función, pues es sabido que esta comprende no sólo poderes para dictar la decisión definitiva o para resolver cuestiones incidentales de fondo sino también los requeridos para la secuela o sustanciación del proceso. "Sería ¡lógico calificar la misma clase de autos o providencias unas veces como jurisdiccionales y otras como administrativas, cuando es el caso que todas se dictan dentro de un mismo tipo de proceso, como es el concordato preventivo, sólo porque unas veces las dicte el juez (concordato preventivo potestativo, en reacción con comerciantes individuales o con sociedades comerciales no sometidas a vigilancia de la Superintendencia) y en otras ocasiones los dicte el superintendente por virtud de la competencia especial que le asigne en la ley. "Por lo demás es incuestionable que la posibilidad de formular pretensiones contencioso administrativas contra las providencias que profiera la Superintendencia, en el caso que

implicaría un quebrantamiento de la unidad del proceso establecido para el concordato preventivo, con el consiguiente aniquilamiento de una institución útil y conveniente. Sólo con la expedición del reciente Decreto ley 350 de 16 de febrero de 1989 sobre la presente materia concursa!, se otorgó expresamente competencia a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las impugnaciones contra la providencia de la Superintendencia de Sociedades "mediante la cual se apruebe el acuerdo celebrado entre el empresario y sus acreedores, que, le pone fin a la actuación administrativa" (art. 60). Habrá pues de inadmitirse la demanda por falta de jurisdicción, ya que la presente al tenor del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo está instituida "para juzgar únicamente las controversias originadas en actos y hechos administrativos y de las privadas cuando cumplan funciones públicas". Mas suponiendo el carácter administrativo de los actos acusados, halla la Sala lo siguiente: a) Los actos acusados son de trámite y no definitivos (art. 84 inciso 4º del C. C. A.) porque constituyen apenas etapas procesales dentro del procedimiento que se desarrolla en el concordato preventivo obligatorio, pues: el OC-MZ-00167, luego de admitir a la Sociedad GONCHECOL Ltda., al trámite de este, se limita a ordenar la publicación prevista en el artículo 1916 del Código de Comercio (art. 7º demandados, y los autos OC-MZ-01664 y OC-MZ-02151 se contraen a fijar la fecha hasta la cual

los acreedores pueden presentar su crédito para ser tenidos en cuenta en el concordato (arts. 1916 y 1917). b) De todos modos se observa que existe un interés particular y subjetivo por parte de los bancos y personas recurrentes en la vía gubernativa del auto OC-MZ-01664 consistente en variar la fecha para la introducción de créditos en el concordato fijada en tal providencia y de lo cual se beneficiarían, luego la acción pertinente no es la de nulidad como lo pretende el actor, sino la de restablecimiento del derecho que tiene un término de ejercicio de cuatro meses (art. 136 ordinal 2º del C. C. A.). Como la última providencia, esto es, el auto OC-MZ-02151 se notificó el 7 de diciembre de 1987 (fl. 45) la presentación de la demanda el 22 de septiembre de 1988 se hizo hallándose archicaducada dicha acción de restablecimiento (fl. 77). Además el actor, profesional del derecho, debía requerir de poder de los bancos o entidades comprendidos en la situación jurídica particular. En mérito de lo expuesto, no se admite la demanda. Cópiese y notifíquese. Simón Rodríguez Rodríguez, Consejero de Estado. Víctor M. Villaquirán, Secretario.