CE-SEC1-EXP1989-N1058

SUSPENSION PROVISIONALImprocedencia / VIA GUBERNATIVAAgotamiento Partiendo de la base de que el Acuerdo demandado en lo atinente a la radicación que dispone, es un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter subjetivo, ha debido acreditarse el agotamiento de la vía gubernativa, o que no se dio oportunidad de recurrir o que operó el silencio administrativo. En punto de la suspensión provisional no se demostró el perjuicio, ni acreditó el interés que al accionante le asiste para acudir ante la jurisdicción contenciosa. REVOCA LA SUSPENSION PROVISIONAL decretada en auto de enero 27 de 1989, de los efectos del Acuerdo número 035 de 1988 (septiembre 28) proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo (Boy.), en cuanto a la determinación del acto acusado sobre jueces radicados o ambulantes. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., dos de agosto de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo.

Referencia: Expediente número 1058. Actor: Jair Gabriel Fonseca.

Decide la Sección Primera de la Corporación el recurso de súplica propuesto por los ciudadanos Nohora Gabriela Caro Caro y Oscar Bustamante Hernández en su calidad de Juez Noveno Inscriminal y Juez Unico Especializado, en su orden, contra el proveído de 27 de enero de 1989, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos del acto

acusado.

El acto acusado: En acción pública el ciudadano Jair Gabriel Fonseca demanda ante esta Corporación, con solicitud de suspensión provisional, el Acuerdo número 035 de 28 de septiembre de 1988, por el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, dispone: "Primero.

Nómbrase en propiedad dentro de la Carrera Judicial por el resto del periodo legal iniciado el primero (1°.) de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), a los siguientes Jueces de Instrucción Criminal, así:..." (aquí vienen en seguida el número ordinal distintivo del cargo, los nombres y apellidos correspondientes a veinticuatro -24jueces, 23 de ellos radicados y 1 ambulante). Por el artículo 2°. el Acuerdo dispone proceder "a su inscripción dentro del Escalafón de la Carrera Judicial" (Cfr.: fls. 4 y 5).

La providencia suplicada: A folios 29 a 33 aparece el proveído de 27 de enero del año en curso, mediante el cual el consejero sustanciador dispone admitir la demanda, hacer las notificaciones de rigor, fijar el negocio en lista, traer los respectivos antecedentes administrativos y suspender provisionalmente el Acuerdo acusado, "en cuanto por éste se señala el lugar y la calidad de 'radicados' o 'ambulantes' asignada a cada uno de los jueces de instrucción criminal a que hace referencia el mencionado Acuerdo". La determinación de la medida precautelativa provisoria la toma el despacho del consejero sustanciador en vista de que el Acuerdo atacado viola de manera flagrante y ostensible los

artículos 314 del Código de Procedimiento Penal y 3? del Decreto 1200 de 1987, según los cuales son las respectivas Direcciones Seccionales de Instrucción Criminal (y no los Tribunales Superiores de Distrito Judicial) las entidades competentes para radicar "los Juzgados de Instrucción Criminal que sean necesarios en las cabeceras de Distrito o Circuito Judicial, previa consulta con el Consejo de Instrucción Criminal".

Razones de las súplicas: Los ciudadanos impugnadores de la medida suspensiva provisional fundamenta su recurso suplicatorio (v. fls. 57 a 61 y 93 a 96) en que el Acuerdo 035 se encuentra apegado a la legalidad y en que el Presidente de la República, al proferir el Decreto 1200 de 1957, artículo 3°., se extralimitó en su potestad reglamentaria, por lo cual el Tribunal emisor del Acuerdo "recurrió al principio de excepción de inconstitucionalidad", toda vez que "la norma reglamentaria no puede exceder los principios íncitos (sic) y preestablecidos en la norma reglamentada", pues de lo contrario estaría el Ejecutivo legislando sin facultades. Los suplicantes piden, en consecuencia, revocar la suspensión provisional decretada.

Consideraciones de la Sala: El Acuerdo acusado (núm. 035 de 28 de septiembre de 1988) toma diversas medidas, a saber: a) Hace nombramientos de determinados ciudadanos, en propiedad, para determinados cargos; b) Los nombramientos

son "dentro de la Carrera Judicial" para el resto del período legal iniciado el 1°. de septiembre de 1987; e) Radica a 23 de los 24 jueces nombrados,

dejando uno ambulante; y d) Ordena su inscripción dentro del Escalafón de la Carrera Judicial. Ha de tenerse presente que la demanda se enfoca, en ejercicio de la acción contenciosa objetiva, a obtener la nulidad del Acuerdo "en cuanto radica autónomamente los Jueces de Instrucción Criminal, de ese distrito, invadiendo funciones inherentes a la Dirección Seccional de Instrucción Criminal de Boyacá". Previas las distinciones precedentes, el acto administrativo acusado es, sin que quepa duda de alguna naturaleza, de estirpe esencialmente subjetiva, particular y concreta, puesto que se refiere exclusivamente a los Jueces de Instrucción Criminal allí individualizados por sus nombres y apellidos, radicados 23 de ellos y uno ambulante, para ocupar los despachos de juzgados específicos. En cuanto al acto acusado hace determinados nombramientos, sería susceptible de la acción electoral establecida en el artículo 136, inciso final, del

C. C. A., la cual caduca "en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquel en el que se verifique el acto por medio del cual se declara la elección o se expide el nombramiento".

En lo atinente a la radicación de los jueces allí particularizados, por ser el acusado un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular y concreto, que crea una situación jurídica subjetiva para cada uno de los 24 jueces, el Acuerdo sería acusable, en búsqueda de su nulidad, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de restablecimiento del derecho, siempre y cuando se ejercitara dentro de los cuatro (4) meses previstos en el inciso segundo del artículo 136 del C. C. A.

También sería acusable, siguiendo la teoría de los motivos y finalidades, en acción popular anulatoria, siempre que se intentara dentro de los cuatro meses indicados y el fallo sobreviniendo favorable al actor restableciera automáticamente los presuntos derechos conculcados; naturalmente que en el caso Sub Lite esos presuntos derechos lastimados (una radicación ¡legal) obtendría automáticamente su reparación al sobrevenir fallo favorable al actor. Sentado lo precedente, y partiendo de que el Acuerdo 035, en lo atinente a la radicación que dispone, es un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter subjetivo, particular y concreto, para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el demandante ha debido acreditar: "Que se haya agotado la vía gubernativa", o "Que las autoridades no hubieren dado la oportunidad de ejercer los recursos existentes" o "Que se haya operado el fenómeno del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos", de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del C. C. A. El actor no acreditó ninguna de estas tres circunstancias alternativas. Pero, y ya específicamente en orden a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, tampoco el actor demostró, así fuere en forma sumaria "el perjuicio que sufre o que podría sufrir" el accionante. Tampoco acreditó el interés legítimo que le asiste para acudir a esta jurisdicción. Siendo esto así, mal puede decretarse la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por lo cual se revocará dicha medida cautelar. Finalmente, de conformidad con el Acuerdo número 1 de 1971 expedido

por el Consejo de Estado, y por tratarse de demanda contra acto administrativo que versa sobre cuestión laboral, corresponde a la Sección Segunda de la Corporación su conocimiento. Así se declamará. En consecuencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por conducto de su Sección Primera, de plano Resuelve: 1°. Revocar el ordinal 2°. de la providencia de 27 de enero de 1989, materia del recurso de súplica que se desata, que decretó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo número 035 que con fecha 28 de septiembre de 1988 profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, en cuanto a la determinación del acto acusado sobre jueces radicados o ambulantes. 2°. En firme este proveído, vuelva el expediente al consejero sustanciador para efectos de su remisión a la Sección Segunda, conforme a lo dispuesto por el Acuerdo número 1 de 1971 expedido por el Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión en su sesión de fecha veintiocho de julio de mil novecientos ochenta y nueve. Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.