CE-SEC1-EXP1989-N1132

FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Operaciones / CONTRATOS Es cierto que el artículo 3°. del Decreto 1059 de 1988 habla de las "operaciones" que realice el Fondo Nacional del Ahorro en virtud de los artículos 1°. y 2°. del mismo estatuto. Empero, de todo su contexto se establece inequívocamente que las mismas se traducen en contratos, que es la forma usual como normalmente se obligan las personas o entidades. CONFIRMA LA SUSPENSION PROVISIONAL del artículo 3°. del Decreto 1059 de 1988 (abril 13). Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., ocho de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 1132. Demandante: Pablo Segundo

Galindo Nieves. Se pasa a decidir el recurso ordinario de súplica interpuesto por el Fondo Nacional de Ahorro, mediante procurador judicial, contra el auto de 12 de abril de 1984 proferido por el consejero ponente y mediante el cual se admitió la demanda instaurada contra el Decreto reglamentario 1059 de 13 de abril de 1988, artículo 3°. expedido por el señor Presidente de la República y a la vez se dispuso la suspensión provisional de este precepto. Se dirige el recurso a obtener la revocación de esta medida precautoria.

El acto acusado: Lo es, como se dijo, el Decreto 1059 de 13 de abril de 1988 "por el cual se dictan disposiciones reglamentarias sobre el cumplimiento de las funciones

del Fondo Nacional de Ahorro" y en cuyo artículo 3°. impugnado se prevé lo siguiente: "Las operaciones que realice el Fondo Nacional de Ahorro con desarrollo de lo previsto en los artículos anteriores, se someterán a las normas del Decreto 222 de 1983, en lo que se refiere a capacidad de contratar, competencia para suscribir los contratos, inhabilidades e incompatibilidades y sujeción a la ley colombiana.' "En los demás aspectos cumplirá los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares y, en cuanto a sus efectos, los contratos estarán sujetos a las disposiciones civiles, comerciales o laborales, según su naturaleza, salvo que se trate de contratos administrativos o de contratos en los que se hubiere incluido por el Fondo Nacional de Ahorro la cláusula de caducidad. “Parágrafo. Igual tratamiento tendrán los contratos que celebre el Fondo con sus afiliados para las finalidades y operaciones previstas en los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 3118 de 1968, debiendo sujetarse para la selección de sus respectivos beneficiarios, a los reglamentos de la junta directiva de esa entidad. El cumplimiento de estos contratos se garantizará hipotecariamente y con la prenda de las cesantías causadas o que se causen en un futuro a favor de los mutuarios, correspondientes". El artículo 1°. del Decreto 1059 a que se refiere el pretranscrito artículo 3°. del siguiente tenor: "Artículo 1°. El Fondo Nacional de Ahorro, en desarrollo de las operaciones previstas en los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 3118

de 1968, podrá: “1. Celebrar contratos, con entidades de derecho público especializadas en la ejecución de planes habitacionales, a fin de que los afiliados al Fondo reciban solución de vivienda. "2. Adelantar con el Banco Central Hipotecario, Corporaciones de Ahorro y Vivienda y con personas especializadas en la actividad de la construcción de vivienda, proyectos específicos y habitacionales con el objeto de que los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, puedan satisfacer sus necesidades habitacionales". Y el artículo 2°. ibídem contempla en ocho ordinales los aspectos que deben tenerse en cuenta en la promoción y ejecución de los Proyectos Específicos Habitacionales previstos en el artículo.

Providencia suplicada: El consejero ponente sustenta su decisión de suspensión del acto demandado en las siguientes consideraciones: "Sin ánimo de hacer un análisis detallado del asunto puesto que la norma pertinente no lo exige, antes bien, impide hacerlo al prescribir que la revelación

(sic) de la violación sea 'manifiesta' y la comparación a través de la cual se pueda percibir, sea 'sencilla' es necesario, sin que sea difícil hacerlo, analizar sintéticamente tomando desde su génesis la institución denominada Fondo Nacional de Ahorro. "Observamos que la disposición gubernativa que lo creó, el Decreto-ley 3118 de 1968, dice en su artículo 1°: 'Constitución: Créase el Fondo Nacional de Ahorro como establecimiento público (se subraya) vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico...'. En el Capítulo III, 'Operaciones del Fondo', dice en el

literal b) del artículo 17: 'Celebrar con entidades especializadas en el ramo, contratos para la ejecución de planes de vivienda individual o multifamiliar para los empleados o trabajadores beneficiarios del Fondo'. Así también los artículos 16 y 18, hablan de 'operaciones financieras' para los fines de compra de vivienda o de solar, construcción de vivienda, mejora de la misma, etc., y también de 'garantías' en favor de los trabajadores para los mismos fines: operaciones todas éstas que nacerían a la vida jurídica, obviamente, mediante la forma contractual que le daría la titularidad del derecho a los beneficiarios. "El 2 de febrero de 1983, el Presidente de la República firmó el Decreto-ley 222 'por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones'. "El decreto, al determinar las 'entidades a las cuales se aplica este Estatuto', establece en el artículo primero que 'los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (Ministerio y Departamentos Administrativos) y los Establecimientos Públicos (se subraya) se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto'. En el artículo 25 señala los requisitos a los que se debe someter la celebración de los contratos escritos, administrativos y de derecho privado, además de los requisitos especiales que se señalen para determinados contratos. El artículo 80 determina los distintos contratos de que trata el estatuto y entre ellos enumera el de 'compraventa y permuta de inmuebles' negociación que constituye el eje primordial de las actividades y objetivos del Fondo Nacional de Ahorro, según las normas estatutarias

transcritas. El acto administrativo demandado, expedido dos meses después del Decreto 222, parece derogar para la obtención de sus propios fines algunas normas de éste cuando, en el artículo tercero, deja vigente para 'las operaciones que realice el Fondo Nacional de Ahorro en desarrollo de lo previsto en los artículos anteriores, solamente lo que se refiere a capacidad para contratar, competencia para suscribir contratos, inhabilidades e incompatibilidades y sujeción a la ley colombiana; remitiendo las demás al régimen de contratación entre particulares. O sea que, lo que aparece «prima facie», es un decreto reglamentario que, en lugar de reglamentar, deja sin efecto para los casos que allí determinan, lo ordenado por la norma superior para la celebración de los contratos de la administración, tanto administrativos como de derecho privado’ ‘ salvo disposición legal en contrario' (art. 25 del Decreto ley 222 de 1983). Como esa 'disposición legal en contrario' parece no existir, según los textos analizados, pues realmente no hay norma de igual categoría al decreto-ley que haga las excepciones que pretende establecer el artículo 3°. del Decreto reglamentario 1059 en la celebración de los contratos de la administración, sí aparece al menos para los efectos de la suspensión provisional que como su misma denominación lo indica es una medida meramente cautelar, la transgresión a ese Decreto 222 de 1983, y, de contera, la extralimitación del ejecutivo en sus funciones, hacia los linderos demarcados por los artículos 55 y 76 numeral 1°. de la Constitución Nacional. "Siguiendo esta Corporación, como regularmente lo ha hecho, una

línea de máxima exigencia para decidir la suspensión provisional de un acto administrativo, dada la trascendencia que ella puede tener en la marcha de la administración y el carácter excepcional que reviste al no estar aún presente la contraparte que pueda ser oída, se observa que en el caso bajo examen se dan los elementos exigidos por el inciso segundo del artículo 152 cuando estipula que 'Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta violación de una norma superior, que se pueda percibir a través de una sencilla comparación, o del examen de las pruebas aportadas' Sustentación del presente recurso: El Fondo Nacional de Ahorro a través de su apoderado, pide que se revoque la suspensión provisional decretada del articulo 3°. del Decreto 1059 de 1988 y al efecto arguye lo siguiente: a) No es cierto que el eje principal de las actividades y objetivos del Fondo Nacional de Ahorro "lo constituya el contrato de compraventa de inmuebles", pues el Decreto-ley 3118 de 1968 en sus artículos 16 y 17 y en especial el literal b) de este último permite celebrar otra clase de actos jurídicos diferentes al de compraventa con el propósito de colaborar con la consecución de vivienda de sus afiliados, facultad legal ésta desarrollada por el Decreto reglamentario 1059 de 1988 al que pertenece la norma cuestionada y por el Decreto autónomo 1070 de 1983. Sobre la naturaleza jurídica de la operación consagrada en el Decreto 1059 de 1988 hay lo siguiente: El artículo 2°. del Decreto-ley 3118 de 1968 por el cual se creó el Fondo

Nacional de Ahorro señala como uno de sus objetivos "contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado" (ordinal e) y para ello se faculta al Fondo para construir, comprar, financiar, etc., unidades habitacionales para sus afiliados a través de los artículos 16 y 17 ibídem. Dentro de las diferentes operaciones que el Fondo puede realizar se encuentra la del literal b) del articulo 17 consistente en "celebrar con entidades especializadas en el ramo, contratos para la ejecución de planes de vivienda individual y multifamiliar para los empleados o trabajadores beneficiarios del Fondo". En desarrollo de esa facultad el Gobierno expidió los Decretos 1059 de 1988 y 1070 de 1983 que regulan "una típica intermediación del Fondo entre los constructores de vivienda y los beneficiarios que son los compradores de estas viviendas". El Fondo en esta operación no compra ni vende viviendas para sus afiliados. Simplemente se presenta al mercado de la construcción, invita públicamente a que los constructores le ofrezcan viviendas construidas o futuras con el fin de que sus afiliados las compren. Este mecanismo se describe del siguiente modo: "1°. El Fondo, manifiesta públicamente que está dispuesto a adelantar planes de vivienda con el ' Banco Central Hipotecario y las Corporaciones de Ahorro y Vivienda con destino a los afiliados del mismo Fondo. "2°. En consecuencia, invita, también públicamente a los constructores a que contraten la construcción de tales viviendas con el Banco Central Hipotecario o con las Corporaciones de Ahorro y Vivienda.

"3°. Para que el constructor pueda obtener el contrato de construcción con las Corporaciones, debe manifestar al Fondo Nacional de Ahorro que las viviendas que va a construir las ofrece en venta bajo la ley comercial a los afiliados al Fondo, quedando obligado el constructor a venderlas y entregarlas cuando sean terminadas a los afiliados seleccionados por el mismo Fondo "4°. Si no hay afiliados, o si vencido el término de la oferta ésta no se ha concretado el constructor puede vender libremente las viviendas a quien quiera. "Surgen entonces en este negocio cuatro partes así: el Banco Central Hipotecario o las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, el constructor o empresario, el Fondo o intermediario y el afiliado al Fondo o comprador final. Entre todas estas partes surgen las siguientes relaciones: “a) Entre el constructor y el Banco Central Hipotecario o las Corporaciones de Ahorro y Vivienda un contrato denominado por algunos de empresa o de construcción de edificios, regulado por el Código Civil, artículo 2059 y siguientes, y en parte por el Decreto autónomo 1070 de 1983. "b) Entre el Banco Central Hipotecario y las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, y el Fondo un contrato celebrado por la expresa autorización del ordinal b) del artículo 17 del Decreto-ley 3118 de 1968. "c) Entre el Fondo y el constructor una relación de oferta comercial y aceptación de dicha oferta en favor de otro, regulada por los Decretos 1059 de 1988 y 1070 de 1983, la reglamentación de la oferta por el Código de Comercio y las normas sobre estipulación para otro del Código Civil, artículos 1506 y concordantes.

“d) Un contrato de compraventa entre el afiliado del Fondo y el constructor. “e) Un contrato de mutuo con hipoteca o prenda entre el Fondo y el afiliado". De todos modos se deduce del artículo 3°. del Decreto 1059 de 1983, norma acusada, que éste no derogó ni podía derogar el Decreto-ley 222 de 1983 ya que la operación que el Fondo lleva a cabo para que sus afiliados adquieran vivienda "no es un contrato de compraventa de inmuebles ni de construcción", y además, la relación que se establece entre el Fondo y el constructor es atípica tanto para el Derecho Público como para privado, ya que la oferta y su aceptación están regulados por el derecho comercial y la aceptación que hace el Fondo para su afiliado encaja en las normas relativas a la estipulación por otro. El Fondo sólo realiza actos preparatorios encaminados a que el constructor pueda vender la vivienda al afiliado al Fondo.

De lo que se sigue y concluye: "Es entonces perfectamente nítido que el Decreto 1059 de 1988 no deroga el Decreto-ley 222 de 1983, ni tampoco lo hace el artículo 3°. suspendido, ni su intención es sacar del campo de aplicación de esta norma a la operación de facilitarle la vivienda al afiliado del Fondo Nacional de Ahorro, sino que por el contrario, regula los efectos de la relación jurídica surgida entre el constructor y el Fondo, sometiéndola en principio a la parte general del Decreto-ley 222 de 1983, y en lo especial al derecho privado, salvo que de dicha relación

surja un contrato administrativo". b) El artículo 3°. del Decreto 1059 de 1988 no deroga el Decreto-ley 222 de 1983. Y ello es así porque el Decreto 1059 en sus artículos iniciales "no crea ni autoriza una forma contractual", pues la autorización para contratar con las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y el Banco Central Hipotecario proviene de dos normas con fuerza legal: el Decreto 3118 de 1968 (arts. 16 y 17) y el Decreto 1070 de 1983. Por eso, lo previsto en los dos primeros artículos del Decreto 1059 de 1988 es la forma por la cual el Fondo acude al mercado de la construcción con el fin de que sus afiliados puedan adquirir vivienda y de ahí que conforme a tal decreto no compre inmuebles ni celebre contratos para sí mismos, ya que el constructor ofrece unas viviendas (art. 2°. ordinal 1°. ) y el Fondo las acepta en nombre de sus afiliados (art. 2°., ord. 6°.). No es fácil entonces definir la naturaleza de la relación que surje entre el constructor oferente y el Fondo aceptante para sus afiliados 11 “ ... pues puede tratarse de un acto jurídico precontractual que permite la celebración del contrato de compraventa entre el constructor y el afiliado, algo así como un corretaje o una promoción. Puede válidamente afirmarse que se trata de todas maneras de un contrato con una estipulación por otro". "Lo fundamental para este recurso de súplica es entonces poner de presente que en un auto de suspensión provisional dictado por la Sala Unitaria no puede llegar a suponerse la existencia de un contrato entre el constructor y el Fondo, ya que no es clara la

naturaleza y efectos de esa relación... lo que sólo puede resolverse en la sentencia y no en un auto de aquella naturaleza". "Situaciones jurídicas como, las anteriores ponen de presente la complejidad en el actuar de administración, que para prestar un servicio público en forma eficiente la ley crea unos mecanismos que no encajan en la idea típica del contrato bilateral que se encuentra en el Decreto 222 de 1983". El ámbito del Decreto 222 de 1983 fue definido en el concepto de 14 de agosto de 1983 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. De donde se concluye que "si el ámbito del Decreto-ley 222 de 1983 es el de los contratos administrativos típicos, el artículo 3°. del Decreto 1059 de 1988 no es derogatorio del mismo, sino que, por el contrario le estaría ampliando el campo de aplicación del estatuto contractual a la relación jurídica que surge entre el constructor y el Fondo Nacional de Ahorro". e) La suspensión provisional es improcedente. No había lugar a decretar ésta porque la supuesta violación de la norma superior no surgía de una sencilla comparación. No se refiere el artículo 3°. del Decreto 1059 de 1988 a todos los contratos, sino a "las operaciones que realiza el Fondo Nacional de Ahorro en desarrollo de lo previsto en los artículos anteriores.. ." y de la lectura de esos primeros artículos se encuentran que no señalan "un contrato de forma típica". En cambio "describen una operación de oferta comercial y de promoción que no refleja indudablemente la existencia del, contrato administrativo típico".

No obstante ese hecho "la Sala interpretó los dos primeros artículos como si trataran del contrato de compraventa de inmuebles y para hacerlo supuso que el decreto acusado reglamentaba los artículos 16 y 17 del Decreto 3118 de 1968 en lo referente a la compraventa de inmuebles". La sola duda, desde el punto de vista procesal, del cual de todas las operaciones o contratos de los contemplados por los estatutos del Fondo eran los reglamentados por la norma acusada era suficiente para negar la suspensión provisional. Más aún y suponiendo que la relación jurídica que se establece entre el Fondo y el constructor sea un contrato de compraventa de inmuebles, ella no se halla gobernada por el Decreto-ley 222 de 1983 sino por la Ley 9ª. de 1989 o de reforma urbana, pues su artículo 124 derogó el artículo 144 del estatuto contractual sobre procedimiento para la adquisición de ¡Amuebles, además de que la Ley 9ª. reguló íntegramente la materia y el Fondo es una de las entidades que debe cumplirla según su articulo 11. El auto de suspensión provisional parte de la hipótesis de que el Decreto 222 de 1983 regula todos los contratos de la administración y que las exigencias de su artículo 25 abarcan a todos los contratos. Esta es apenas una interpretación y por ello mientras no haya una decisión judicial en firme no es adecuado adaptarla como definitiva en un auto de suspensión provisional. d) Trascendencia en la marcha de la administración de la suspensión provisional. A titulo informativo se exponen los planes de vivienda desarrollados por el

Fondo con fundamento en la oferta comercial comentada y del crédito directo de los afiliados, reglamentado parcialmente por el parágrafo del artículo 3°. suspendido. Tales planes se han llevado a cabo a través del esquema de Proyectos Específicos Habitacionales y del denominado crédito directo.

Consideraciones de la Sala: Estima ésta que debe mantenerse el auto suplicado en vista de las siguientes consideraciones: 1°. Según el artículo 1°. del Decreto-ley 3118 de 1968 el Fondo Nacional de Ahorro es un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y por ello le son aplicables las normas del Decreto-ley 222 de 1983 "por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas" al tenor del articulo 19 de este último estatuto. Y el artículo 25 del mismo Decreto 222 contiene los requisitos comunes a que se deben someter la celebración de los contratos administrativos y de derecho privado de la administración, fuera de los especiales que señalen para determinados contratos. 2°. Entonces y como se sostiene en la providencia objeto de recurso, el artículo 3°. del Decreto 1059 al sujetar a la reglamentación de derecho privado las operaciones o "contratos" que celebre el Fondo Nacional de Ahorro y a que el mismo se refiere, está haciendo de lado las exigencias del artículo 25 del Decreto 222. 3°. Es cierto que el artículo 3°. del Decreto 1059 habla de las "operaciones" que realice el Fondo en virtud de los artículos 1°. y 2°. del Trismo estatuto.

Empero, de todo su contexto se establece inequívocamente que las mismas se traducen en contratos, que es la forma usual como normalmente se obligan las personas o entidades. Obsérvese, en efecto, que dicho artículo 3°. prevé que tales operaciones se sujetan a las normas del Decreto 222 de 1983 "en lo que se refiere a capacidad para contratar, competencia para suscribir contratos, inhabilidades e incompatibilidades y sujeción a la ley colombiana" (subraya la Sala). Los demás aspectos cumplirán "los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, los contratos estarán sujetos a las disposiciones civiles, comerciales o laborales, según su naturaleza, salvo que se trate de contratos administrativos o de contratos en los que se hubiese incluido por el Fondo Nacional de Ahorro la cláusula de caducidad (se subraya). Y el parágrafo del comentado artículo 3°. previene que igual tratamiento se dará a "los contratos que celebre el Fondo con sus afiliados para las finalidades y operaciones previstas en los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 3118 de 196811 (se subraya). 4°. Describe el suplicante la clase concreta de operaciones que según su entender y conocimiento realiza el Fondo en desarrollo de su objetivo de dotar de vivienda a los empleados del Estado y que encasilla y denomina contratos atípicos de "oferta comercial", "Corretaje", "promoción" o "un contrato con una estipulación por otro". Observa la Sala al respecto que el enjuiciamiento de nulidad se hace del

artículo 3°. del Decreto 1059 tal como en términos generales está concebido y redactado y no de las operaciones en la forma especifica en que las explica el Fondo y de las cuales por lo demás no existe demostración en el proceso. Además el articulo 25 del Decreto 222 no hace distinciones entre contratos típicos o atípicos, así que no se puede inferir que estos últimos escapen de su alcance porque se pecaría seriamente contra el principio elemental de hermenéutica jurídica. Que en el auto suplicado se hubieran interpretado las operaciones que adelanta el Fondo como contratos de compraventa es cuestión intrascendente, porque nada obsta para que en la amplia gama de ellas a que se refiere el artículo 3°. del Decreto 1059 demandado pueden estar incluidos esos contratos, entre otros. Pero de todos modos trátese del contrato de compraventa o cualesquiera otras clases (administrativos o de derecho privado de la Administración) deben atenerse a los requisitos del artículo 25 del Decreto 222. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Decisión de la Sección Primera, Decide confirmar el auto suplicado. Cópiese y notifíquese. Se deja constancia que el presente proveído fue considerado y aprobado en sesión de treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Simón Rodríguez Rodríguez, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo. Víctor M. Villaquirán, Secretario.