CE-SEC1-EXP1989-N1211

SERVICIO DE SALUD DE BOGOTA / PRESUPUESTOS PROCESALES / LEGITIMACION PROCESAL A la luz de las disposiciones constitucionales y de la doctrina, el Servicio de Salud de Bogotá no es un establecimiento público. No son válidas por ende las afirmaciones que se hacen en tal sentido en el contrato que lo crea, ni las del funcionario que confirió poder para ser representado en el proceso. Sólo era posible obligar al cumplimiento de la decisión jurisdiccional al Distrito Especial de Bogotá. En ningún caso podría obligarse al Servicio de Salud de Bogotá, por no ser éste un establecimiento público sino una dependencia del Distrito Especial' de Bogotá; lo que indica que el Servicio de Salud de Bogotá no tiene "legitimarlo ad procesum", requisito procesal que impide un fallo de fondo sobre las pretensiones del actor. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., once de agosto de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.

Referencia: Expediente número 1211. Asuntos municipales. Actor:

Matadero Tunjuelito S. A. Ante esta Corporación ha subido en apelación el fallo proferido por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca el 21 de enero de 1988. En la providencia, la sección Tercera de dicho Tribunal, declara una inhibición para pronunciarse sobre la contienda y sobre ello se entrará a decidir en este proveído. Del negocio había conocido inicialmente la Sección Tercera del Consejo de Estado habiendo correspondido finalmente, por efectos de

organización interna, a esta Sección Primera.

La acción: Está encaminada a obtener la nulidad de la Resolución número 017 de 10 de diciembre de 1982 y del auto de 22 de los mismos mes y año, proferidas ambas providencias por el jefe del Servicio de Salud de Bogotá, D. E. Se solicita así mismo "Que como consecuencia de la anterior nulidad y de la ejecución irregular e ilegal del Matadero Tunjuelito Ltda., llevada a cabo violando el derecho a la defensa al impedir el ejercicio de los recursos legales y expresamente consagrados en la ley, se condene al Distrito Especial de Bogotá y/o al Servicio de Salud de Bogotá, D. E., al pago de la indemnización correspondiente al lucro cesante, equivalente a las utilidades que deje de percibir a partir de 31 de diciembre de 1982, fecha del sellamiento, desalojo y cierre, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia definitiva que decreta la indemnización, cálculo que oportunamente harán los peritos con la inclusión de los intereses corrientes comerciales y el ajuste monetario que regulan los

UPACS..."

Son hechos constitutivos de la demanda:

1. El haberse ordenado el cierre definitivo del Matadero Tunjuelito después de haber funcionado normalmente durante aproximadamente treinta años por parte de la Inspectora Legal de la Secretaría de Salud Pública Distrital mediante la Resolución 42 de 11 de agosto de 1982, decisión que fue posteriormente revocada por la misma funcionaria al concluir que carecía de competencia para ello.

2. Por medio de la Resolución número 017 de 10 de diciembre de 1982 se

declaró agotada la vía gubernativa y se ordenó nuevamente el cierre definitivo del matadero. Contra dicha providencia se interpusieron los recursos legales los que fueron rechazados por improcedentes con el argumento de que ya habían sido decididos.

3. El 31 de diciembre de 1982 la Inspectora Legal de la Secretaría de Salud Pública Distrital desalojó el matadero y fijó sellos para impedir el acceso.

Así se ejecutó la providencia dictada por el jefe del )ti Servicio de Salud de Bogotá "sin que a los interesados se les hubiera permitido hacer uso de los derechos de defensa y el debido proceso garantizados por la Constitución y la ley".

La providencia apelada: El Tribunal a quo, al entrar en las consideraciones pertinentes previas al pronunciamiento definitivo estimó oportuno, antes de entrar a fondo en los cuestionamientos del petitum, analizar la solicitud hecha por el señor Fiscal Séptimo de esa Corporación en el sentido de que ese pronunciamiento debía ser de carácter inhibitorio "por considerar que el Servicio de Salud de Bogotá no tiene personaría jurídica para ser demandado sino que se ha debido entablar la acción contra el Distrito Especial de Bogotá". El Tribunal, después de transcribir y analizar el Acuerdo número 14 de 1971'por el cual el Concejo del Distrito Especial de Bogotá autoriza al alcalde mayor a firmar el contrato para la creación del Servicio de Salud de Bogotá, D. E., concluye diciendo que éste "no es un establecimiento público y por ende una persona jurídica autónoma". En efecto, no consta en autos que el ente de que veníamos hablando haya sido creado por el Concejo o reconocido por el mismo mediante

Acuerdo Distrital, como lo establecen las normas superiores sobre la materia". Acogiendo la tesis del fiscal en el sentido de que la entidad demandada carecía de personería jurídica para comparecer en juicio, el Tribunal de primera instancia "Resuelve declararse inhibido para pronunciarse sobre la presente contención".

Se considera: A fin de definir los lineamientos dentro de los cuales esta Sala fundamentará la decisión de la controversia, se enunciarán las objeciones señaladas en el libelo que sustenta el recurso y, analizando las apreciaciones del apelante, se expondrán las propias.

Tenemos entonces: 1. "Equivocada valoración de la prueba".

Manifiesta el libelista que sobre la opinión errada del a quo "seguramente incidió la absurda terminología utilizada por la Administración para perfeccionar una operación compleja". "Es decir, que en vez de hablar el articulo primero del Acuerdo 14 de 1971 de "autorizar" ha debido utilizar la expresión "aprobar", que fue y era el verdadero contenido de la voluntad del Cabildo Capitalino". "O sea que para el fallador el Acuerdo 14 simplemente contiene una autorización y de ahí que sostenga que el ente no fue creado". Cabe observar, según lo transcrito, que el recurrente tergiversa lo dicho por el fallador de primera instancia, pues no dice la sentencia que el ente no haya sido creado sino que no lo fue "en la forma establecida por la Constitución y la ley como persona jurídica autónoma" (N. de R. Se refiere al Servicio de Salud de Bogotá, fl. 192). Y no es válida la interpretación dada

por él a lo que llama "la absurda terminología utilizada por la Administración" porque, aún creyendo que lo que el Concejo de Bogotá quiso decir fue "aprobar" y no "autorizar", lo cierto es que todo el mecanismo en si fue equívoco si lo que se tenía en mente era la creación de un establecimiento público. Indudablemente los cabildantes, que son personas pensantes, no autómatas, sabían lo que estaban haciendo y quisieron simplemente "autorizar la firma de un contrato para la prestación de un servicio, el de salud, a través de "un mecanismo exclusivamente financiero; (que) como tal no tendrá ninguna estructura administrativa y las tareas técnicas y administrativas necesarias para su normal funcionamiento serán cumplidas por las dependencias de la Secretaría Distrital de Salud Pública ... " (literal g del Acuerdo 14 de 1971, folio 190 del expediente. La palabra "que" entre paréntesis no es del texto). No existen constancias en el expediente de que se haya probado la existencia de las personas jurídicas como lo exige el Código Contencioso Administrativo, ni de que la entidad demandada sea una persona jurídica pública, ni de su "creación" a iniciativa del alcalde como lo exige el numeral 4°. del artículo 197 de la Carta pues el Concejo hizo uso más bien de la atribución que consagra el numeral 7°. del mismo artículo: "autorizar al alcalde para celebrar contratos..." Así pues, a la luz de las disposiciones constitucionales y de la doctrina, el Servicio de Salud de Bogotá no es un establecimiento público. No son válidas por ende las afirmaciones que se hacen en tal sentido en el contrato que lo

crea (literal h), ni las del funcionario que confirió poder para ser representado en. el proceso. Vigente está para el caso el principio del Derecho Romano: Paria sunt aliquid non facere, et non jure facere (hacer una cosa sin derecho es lo mismo que no hacerla). Finalmente, es oportuno hacer alusión al juicioso criterio de la señora Fiscal Segunda del Consejo de Estado quien, a folio 23 del cuaderno número 4 expresa: "El artículo 67 de la Ley 167 de 1941, contempla la acción de plena jurisdicción, mediante la cual 'la persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma... podrá pedir además de la anulación del acto, que se le restablezca en su derecho'. Entablándose así la relación procesal entre el demandante que formuló la pretensión y el ente público obligado a responder; por ello al tratarse de una acción de plena jurisdicción, es indispensable dirigirla contra la parte que puede ser obligada a responder. En la presente controversia sólo era posible obligar al cumplimiento de la decisión jurisdiccional al Distrito Especial de Bogotá, entidad territorial que aunque fue demandada inicialmente, luego fue excluida del proceso. Por el contrario en ningún caso podría obligarse al Servicio de Salud de Bogotá, por no ser éste un establecimiento público sino una dependencia del Distrito Especial de Bogotá. Lo que indica, que el Servicio de Salud de Bogotá, D. E., no tiene llegitimatio ad procesum', requisito procesal que impide un fallo de fondo sobre las pretensiones del actor". Y sea de agregar, como colofón a este acápite, que aparece tan quimérica

la existencia del Servicio de Salud como establecimiento público con personaría jurídica que si, con base en la cláusula quinta del Contrato que lo creó, la Nación decidiera dar por terminado el dicho contrato, la entidad desaparecería, aunque, es obvio, se le daría la oportunidad al Concejo si esa fuera su voluntad y el alcalde tuviese la iniciativa, de crearla como establecimiento público. 2. "Pronunciamiento oficioso sobre un extremo ajeno a la controversia. El recurrente acusa el fallo del Tribunal de haber desviado "oficiosamente su análisis a un extremo no propuesto por las partes, como fue el punto relativo a la existencia de personaría jurídica de la entidad demandada, aspecto sobre el cual nada dijo dicha entidad al notificarse de la demanda". "No girando la controversia sobre la existencia o inexistencia de la persona jurídica demandada, resulta por lo menos extraña la insistencia oficiosa del fiscal en la discusión de este punto que finalmente fue atendido por el Tribunal". Para la Sala, la posición tanto del fiscal como del Tribunal mismo, no es en absoluto extraña. La sentencia en examen hace una muy clara exposición sobre los "presupuestos procesales que pueden definirse como los elementos necesarios para constituir en cada caso determinado la relación jurídicoprocesal, entre éstos se encuentran la capacidad para ser parte y para comparecer en juicio". En primer lugar, tenemos que el Código de Procedimiento Civil en el Título IV que habla de los deberes, poderes y responsabilidad de los jueces, dice en el numeral 1°. del artículo 38: "Resolver los procesos en equidad, si versan

sobre derechos disponibles, las partes lo solicitan Y SON CAPACES, o la ley lo autoriza" (las mayúsculas no son del contexto). El artículo 44 del mismo Código que se refiere a la capacidad y representación, prescribe en el inciso primero: "Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso". En el caso Sub Lite no se demuestra, ni siquiera se intenta por ninguna de las dos partes, la existencia de la personalidad jurídica del demandado. Y si se sigue el principio general que dice que del hecho se origina el derecho, ninguno puede tener para comparecer en juicio quien de hecho no es persona. Siendo además, no sólo potestativo sino obligatorio para el juez según las normas citadas, establecer los extremos de la litis antes de entrar a dirimir el conflicto. En sentencia de 10 de mayo de 1968 esta Sala dijo: "Pueden definirse los presupuestos procesales como los requisitos exigidos por la ley para la constitución regular de la relación juridico-procesal; sin ellos no puede iniciarse ni desarrollarse válidamente ningún proceso. En todos los juicios son los siguientes: 1°. Demanda en forma. 2°. Competencia del juez. 3°. Capacidad para ser parte y 4°. Capacidad para obrar procesalmente (agere o legitimatio ad procesum). "Si la demanda no llena tales requisitos y el juez no ordena su corrección, entonces, en el momento de fallar, debe declararse inhibido para dictar sentencia de mérito" (Anales 1968, 'tomo 74, pág. 285). Así pues, los textos citados por el apelante, ya sea de los tratadistas, ya de los Códigos, son improcedentes puesto que en ellos se habla de la "persona

jurídica demandada" y, en este caso, no hay persona jurídica demandada puesto que quien figura como tal no lo es y en consecuencia no tiene la capacidad para obrar procesalmente. Sólo las personas naturales o jurídicas, lo dice la ley, valga repetirlo, tienen esa capacidad. No se ha desviado entonces el juzgador a quo. Y su pronunciamiento sí es ciertamente oficioso, pero legal y obligatorio. Mal podía haber cerrado los ojos para entrar a decidir cuestiones de fondo cuando los bordes de la litis eran tan deleznables, mejor expresado, inexistentes. Los presupuestos procesales son el marco jurídico de esa litis. Siendo suficiente lo hasta aquí analizado para decidir la alzada, y obedeciendo a la exigencia legal de "procurar la mayor economía procesal", la Sala considera innecesario hacer referencia a los demás cuestionamientos planteados por el demandante en la sustentación de su recurso. En virtud de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la providencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 21 de enero de 1988. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día diez (10) de agosto de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Luis Antonio Alvarado Pantoja, Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo Benavides Melo, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.